谢亚杰转自中国冤狱观察：
有人不无悲愤地评论道，“正当防卫好像是刑法里的鬼魂，谁都在讨论，然而谁也没见过!”
山东冠县的一起“杀死辱母者”的刑事案件，在网上已有数千万条的评论。20岁出头的于欢，在目睹母亲被凌辱之后，持刀将4名讨债者捅死或捅伤。
昨天深夜公布的一审判决书，让媒体的报道有了“司法版本”。应该说，一些令人激愤的细节虽未呈现，但从被称为“黑社会”的讨债者一方的口中，可以印证媒体报道的事实大致不差。
从群情激愤到分化讨论，数千万条评论，让这一案件已超越司法范畴，而成为社会公共事件。小人物的命运越来越受到关注。
无论是去年的雷洋，还是今次的于欢，都在用自由与生命的代价促使人们思考，法律是什么，人心又是什么?
“鬼魂”?
其实，大家讨论的不仅仅是他们，也是我们每个人自己。设身处地，当你置身于彼时彼地，你会如何选择?
或许很多人会和他一样。法律不外乎人情，法律规定通常符合人们的情感判断。
但拜读判决书之后，笔者仍有诸多疑惑。比如，此案于欢的情形不构成正当防卫，那什么情况才算?
在刑法专业人士看来，此案的定性很有问题，定性为故意伤害显属不当，可以确定属于正当防卫，“顶多算防卫过当”。
有必要再来看看正当防卫的概念。我国刑法中有排除犯罪性行为，法律上允许我们在一定场合、一定情况下采用私力来解决或者弥补公力之不足，不构成犯罪。正当防卫就属于排除犯罪性行为的一种，是法律赋予公民的一项权利。
刑法第20条规定，为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。其中还有“特殊防卫”的规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
判决书中言及对于未认定的理由，法院称于欢当时的人身自由虽受到限制，也遭到对方侮辱和辱骂，但对方未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢及其母亲的生命健康权被侵犯的危险性较小，不存在防卫的紧迫性。
“谁说对暴力侮辱不能正当防卫?法官懂不懂刑法?不懂法律当什么法官?简直就是糊涂僧判案。”一位刑法专家连用三个反问句斥责判决理由的荒唐。
虽然法有明文，但司法实践中，“正当防卫”受到肯定的非常少见。检索中国的刑事判决书，很难找到“正当防卫”的判例，不是“不法侵害已经结束”就是“防卫明显超出限度”。
有人不无悲愤地评论道，“正当防卫好像是刑法里的鬼魂，谁都在讨论，然而谁也没见过!”
虽然现行刑法已经提高了构成防卫过当的标准，扩大了防卫权，但不仅法律适用上众说纷纭，民众对此更是一头雾水，动辄得咎。有专家认为，现行规定无论从立法技术还是从刑法价值的体现上，都存在着许多不足之处，在实证效果上也不见得能完全达到立法者的真实意图，有必要推动相关法律条文的完善。
毕竟法律不能让老百姓去走钢丝，那太苛刻了。
同理心
判决书中判决部分所说的于欢“不能正确处理冲突”，笔者沉思良久，仍然困惑：在尽力还款、多次拨打市长热线、报警等所有举措穷尽之后，这对母子还能如何?
这八个字，让人读出一种晋惠帝“何不食肉糜”的无知与冷酷。司法裁判者不能当高高在上的看客，最基本的一点是要有同理心。
毋庸讳言，司法实践中的机械主义倾向始终存在，“纯技术流”的苗头在一些司法人员中颇为流行，而细致分解的法律适用规则在规制法官自由裁量权的同时，也易于让法官成了流水线上的机器人，“依葫芦画瓢”，只求大致不差，哪里还有深入思考的耐心与精力?
殊不知，个案情况差之毫厘，谬以千里，冷血判决层出不穷，也就不足为奇。
这样的个案看似小节，却是降低公平感、撕裂社会共识的“利器”。从舆论看，本案无疑加剧了公众对司法的不信任感。
昨天傍晚，一位刑法大家在微信朋友圈中转载了这篇报道，并点评道，“如果法律不承认良心，那么良心也就不承认法律。”如果说有纠错或者加分的机会，那就是二审作出同时合乎法律与人伦的判决，并将判决理由作出专业性的释明，让人感受到法的威严与温情。
据最新的消息，两天前，此案双方均不服一审判决上诉，山东高院已经受理;3月26日上午，最高人民检察院发布消息称，已派员赴山东阅卷并听取山东省检察机关汇报，正在对案件事实、证据进行全面审查。对于欢的行为是属于正当防卫、防卫过当还是故意伤害，将依法予以审查认定;对媒体反映的警察在此案执法过程中存在失职渎职行为，将依法调查处理。
喧嚣终究需要平息，而人们更需要真相以及基于真相的公正裁决。我们期待着，公平正义的阳光洒满大地。
