中国民主党党员曹成杰转自维权网
转载自：来硕刑辩
文 | 燕薪律师
2013年9月25日，山东省昌乐县乔官镇发生一起令人扼腕的重大案件，并最终导致“两死一伤”的严重后果。案件的起因，缘于包括受害人在内的相关人员对丁汉忠合法居住的房屋进行的违法强拆。在血拆事件层出的当下，此案一经报道，即在全国范围内引起了巨大反响。本文不以探讨丁汉忠案的定罪量刑问题为主要内容，而是专从这个案件的发生缘起，即土地及拆迁问题出发，深入分析其中的违法方面，希抛砖引玉，能够引发更多的人对我国土地及拆迁制度的思考。
一、案涉土地增减挂钩项目的违法问题
1、批准主体违法
根据《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》第十条第一款“挂钩试点工作必须经国土资源部批准，未经批准不得自行开展试点工作。”《国土资源部关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点工作的通知》第三项“开展增减挂钩试点，必须在符合土地利用总体规划和土地整治规划、纳入土地利用年度计划的前提下，经部批准。”《山东省城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩管理办法（试行）》第二条“城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩（以下简称挂钩），是指经国土资源部批准的县（市、区）人民政府依据土地利用总体规划，将若干拟复垦为农用地的农村建设用地地块（即拆旧地块）和拟用于城镇建设的地块（即建新地块）共同组成建新拆旧项目区（以下简称项目区，包括建新区和拆旧区），通过建新拆旧和土地整理复垦，实现项目区内建设用地总量不增加，耕地和基本农田面积不减少、质量不降低，用地布局更合理”之规定，土地增减挂钩试点工作必须经国土资源部批准，未经批准不得自行开展试点工作，省级政府部门并无审批权。然，本案却在无国土部批准文件的情况下，仅依据山东省政府的批准文件即认定丁家山村涉案地块被列入城乡建设用地增减挂钩项目，显属违法。
2、未经村民会议通过
《潍坊市人民政府办公室关于加强和规范城乡建设用地增减挂钩试点管理工作的通知》（潍政办字〔2010〕137号）第一项规定：“开展增减挂钩工作，必须经村民会议通过。”《村民委员会组织法》第二十四条亦明确规定，对涉及村民利益的重大事项应经村民会议或村民代表会议讨论决定方可办理。然本案中土地增减挂钩工作的开展，却未召开过任何村民会议或者村民代表会议。
3、未履行听证、论证、公示等程序
《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》第十七条规定：“项目区选点布局应当举行听证、论证，充分吸收当地农民和公众意见，严禁违背农民意愿，大拆大建；项目区实施过程中，涉及农用地或建设用地调整、互换，要得到集体经济组织和农民确认。涉及集体土地征收的，要实行告知、听证和确认，对集体和农民妥善给予补偿和安置。”
《国土资源部关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点工作的通知》第四项：“确定增减挂钩项目，必须严格按照有关规定履行农村重大事项议事制度，依法听证、公示，凡涉及土地所有权、使用权、土地承包经营权等权属调整和利用分配的，必须先行确权登记；在土地互换和开发经营方式、旧房拆迁、新居建设等方面要提供多种选择；项目报批时，必须附具征求集体组织和农民意见情况、听证和公示相关材料”。
《国务院关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点切实做好农村土地整治工作的通知》第二项第八条规定：“开展增减挂钩试点，必须举行听证、论证，充分听取当地农村基层组织和农民的意见。涉及土地调整互换使用的，未征得农村集体组织和农民同意，不得强行开展增减挂钩试点。”
依据上述规定，确定增减挂钩项目，必须依法履行听证、论证、公示等程序，但本案却未经任何听证、论证、公示程序，与上述规定严重不符。
4、项目启动方式违法
《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》第十条规定“挂钩试点工作必须经国土资源部批准，未经批准不得自行开展试点工作。
省级国土资源部门制定试点工作总体方案，向国土资源部提出开展挂钩试点工作申请。国土资源部对省级国土资源部门上报的试点工作总体方案进行审查，并批准挂钩试点省份。
经批准的试点省级国土资源部门，依据试点工作总体方案，组织市、县国土资源部门编制项目区实施规划，并进行审查，建立项目区备选库；根据项目区入库情况，向国土资源部提出周转指标申请。
国土资源部在对项目区备选库进行核查的基础上，按照总量控制的原则，批准下达挂钩周转指标规模。”
《山东省城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩管理办法(试行)》第六条规定：“设区的市、县(市、区)人民政府应当成立由政府领导任组长，国土、发展改革委、城市规划、建设、监察、财政、审计、农业、民政等部门负责人为成员的工作领导小组，负责组织编制挂钩工作计划及项目区规划，协调挂钩工作中的重大问题，研究制定相关政策措施。
设区的市、县(市、区)国土资源行政主管部门负责组织实施挂钩项目区的具体工作。”
依据上述规定，土地增减挂钩项目应由市、县相关部门组织实施并逐级报国土资源部审批，而本案中土地增减挂钩项目的启动却系以一份《丁家山村申请列入挂钩项目的请示》为源头，丁家山村委会在该请示中称“所有拆迁户都同意新农村建设并与村委会签订书面拆迁协议书，保证按规定时限完成原村庄拆迁复垦，经过村两委会研究，特申请将我村列入挂钩项目”。由此可见，本案土地增减挂钩项目的启动与上述法律规定严重不符，这种自下而上由村委会申请并最终确定土地增减挂钩项目区的方式明显违法。
5、审批呈报材料造假
依前所述，土地增减挂钩项目报批时，必须附具征求集体组织和农民意见情况的相关材料。本案中，丁家山村委会在《丁家山村申请列入挂钩项目的请示》中称所有拆迁户都同意并与村委会签订书面拆迁协议书。但本案不争的事实是，丁汉忠根本不同意且并未与村委会签订任何协议书。由此可见，村委会该请示内容明显与事实不符，审批呈报材料造假，必然导致整个项目违法。
6、所谓“土地增减挂钩领导小组”违法
事实上，丁家山村早已于2008年与当地另外两个自然村南音村、韩家庄村三村合并为南音行政村，亦即在涉案土地增减挂钩工作开展之时，丁家山村委会早已不复存在。然而，这个早就不存在的村委会却始终以丁家山村委会的名义开展与土地增减挂钩项目相关的工作，丁炳礼也始终以丁家山村支书的名义出面组织相关事务，甚至还成立了所谓“土地增减挂钩领导小组”以负责具体工作的实施，且还继续违法使用原丁家山村委会本应作废的公章。即便是这样违法成立的领导小组，其产生方式及成员的确定也并未经过村民会议的议事程序，大量村民毫不知情。
二、对案涉房屋的拆除行为违法
此文不讨论案涉房屋的产权归属问题，该问题将另文陈述。但丁汉忠对案涉房屋具有合法的居住权，当是毫无疑异的。
1、房屋拆除主体违法
《土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”依据上述规定，不论是国有土地上房屋征收亦或是集体土地上房屋拆迁，除与被拆迁人达成补偿协议，在被拆迁人交出房屋的情况下将房屋拆除外，其它情况下，能对房屋进行强制拆除的主体只能是人民法院，我国法律并未赋予村委会强制拆除房屋的权利。故本案中，村委会本身并无拆迁或强制拆迁的主体资格，其无权委托第三方对丁汉忠合法居住的房屋实施拆除。
2、受委托对象无任何拆迁资质
根据《建筑法》、《建筑业企业资质标准》的相关规定，施工企业必须具备满足一定要求的资产、施工现场管理人员、技术工人、工程业绩及技术装备等条件，而本案中，所谓施工队并不具有拆迁资质，承包人黄兆恩亦不具有施工资质。丁家山村委会委托无资质的人员进行拆迁及土地平整工作，显属违法，且甚至这种委托只是口头委托，并没有签订任何的书面协议。
3、拆除房屋前未履行任何告知义务
事实上，早在案发之前，村委会已经组织人员对案涉房屋进行过两次强拆。第一次扒了房子的瓦片，第二次毁了院子的围墙。2013年9月25日的强拆，系村委会口头委托的所谓施工队对案涉房屋实施的第三次强拆，而彼时，丁汉忠和其子丁超正在家中午休。在前后共计三次的强拆中，村委会从未给丁汉忠家送达过任何要求其搬离案涉房屋的书面通知。
更有甚者，在整个拆房过程中，相关人员不但未对案涉房屋内的财物予以登记、搬出并妥善保管，反而对丁汉忠父子谩骂殴打。
综上可见，本案的根源事实上并非拆迁纠纷，对丁汉忠合法居住的房屋所实施的强拆，归根结底已涉嫌非法侵入他人住宅罪及故意毁坏财物罪，其违法性不言而喻。
纵观整个事件，在为两个鲜活生命的逝去感到痛心和遗憾之余，我们更应总结和反思这起悲剧产生的制度性根源。本案中，正是因所谓土地增减挂钩项目从启动到实施过程中的一系列违法问题，才最终酿成这一无可挽回的悲剧。土地增减挂钩，其主旨本是为了确保耕地数量，实现农用地和建设用地的平衡利用，在实践中，却成了许多地方大搞政绩工程，并兼而谋土地财政之利的重要手段。主旨退至流于形式甚至流于文书，其首要目标则变为与民争地、与民争利。在巨大利益的诱惑和驱使下，农村土地领域乱象丛生，违法征地屡禁不止，暴力野蛮血腥征地事件频发，也就不足为怪了。而追根溯源，土地公有制，无疑是真正的罪魁祸首。农民对土地只有经营权，没有所有权，在面对强大公权力的欲望碾压时，毫无还手之力，甚至毫无置喙余地，只能任人宰割处置而无可奈何。土地所有权的集体化、国有化，必然带来整个土地制度的扭曲异化，个人置身其中，几无权利和地位可言，再加之我国本就极为薄弱的产权保护意识和滞后僵化的土地法律法规，农民想改变在土地问题上的绝对弱势和绝对被动局面，直比登天还难。
英国思想家洛克说过：“权力不可私有，财产不可公有，否则，人类将进入灾难之门。”今天，我要热烈地呼唤土地私有；没有土地私有，丁汉忠案这样的血案，将永无尽时！
