中国民主党党员曹成杰转自维权网
维权网信息中心报道）本网获悉：今天2016年10月13日上午7时许，上海维权人士李月芳、冒盛凯拥有位于上海市宁海东路281—291号月圆火锅店遭到上海市黄浦区城管暴力强拆，有警察、特勤、保安、黄浦区政府和街道办工作人员等在场。李月芳被不明身份的人从月圆火锅店里绑架走后下落不明，4小时后获释。
据了解：被黄浦区城管以拆“违法建筑物”为由拆除的月圆火锅店是上世纪80年代初建造，当时该房屋使用者是一家国营企业，之后该建筑物与其所依附的房屋一起在市场上辗转交易，中间经手多位产权人。2009年8月，李月芳、冒盛凯通过拍卖得到了该处房屋，该建筑物在结构上一直保持原样。
2016年9月27日，李月芳、冒盛凯已向上海市黄浦区法院提起诉讼，要求撤销上海市黄浦区城市管理行政执法局作出的（黄）城管责拆字［2016］第020017号《责令限期拆除违法建筑决定书》。法院已立案，2位原告缴纳了50元诉讼费。未等法院判决，城管实施野蛮强拆。
附：行政起诉状
原告一：
姓名：李月芳
性别：女
出生年月：1952年11月29日
民族：汉
住址：本市黄浦区斜土路85弄8号楼1801室
原告二：
姓名：冒盛凯
性别：男
出生年月：1984年11月24日
民族：汉
住址：本市黄浦区斜土路85弄8号楼1801室
诉讼代理人一：
姓名：梁兴国
职业：兼职律师
执业机构：上海申浩律师事务所
地址：
联系电话：18516550012
诉讼代理人二：
被告一：
名称：上海市黄浦区城市管理行政执法局
地址：本市延安东路300号1号楼西14楼
法定代表人：徐文虎
职务：局长
被告二：
名称：上海市城市管理行政执法局
地址：本市徐家汇路579号6楼
法定代表人：徐志虎
职务：局长
诉讼请求：
一、撤销被告一所作《责令限期拆除违法建筑决定书》（黄）城管责拆字［2016］第020017号行政强制；
二、本案诉讼费用由被告承担。
事实和理由
原告认为：被告一所作出的上述行政强制措施主要证据不足、适用法律法规错误、违反了法定程序，并且在行政处理过程中存在明显不当；被告二作为复议机关，无视复议申请人的再三陈情，错误维持了被告一的上述决定。具体事实和理由如下：
1、被告一所作《责令限期拆除违法建筑决定书》主要证据不足
（1）基础性证据严重缺失
本案所涉“违法建筑物”是承载上述行政决定的重要基础。这样一个多年来一直矗立于街边，面积达92平方米的“违法建筑物”，由何人建造？于何时建造？为什么30多年来一直没有处理？这些信息是执法部门查处“违法建筑物”必须搞清楚的基本事实，也是事关原告切身利益的重要事实，它们共同构成本案的基础性证据，用于确认责任人及责任承担方式。如果这些情况搞不清楚，整个行政执法的基础就是脆弱的，基于其上的行政决定也是“盲人摸象”，自说自话。
但就在这个重要问题上，被告一先是竭力回避，继而又歪曲事实，并且前后说法自相矛盾：
1.竭力回避
在上述《决定书》中，通篇没有提及这一建筑物由何人于何时建造，但却以模糊性语言作出这样的表述：“2016年7月5日14时00分，黄浦区城市管理行政执法局执法人员检查发现在宁海东路281-291号门前城市道路范围内有一违法搭建的砖头和混凝土结构的建筑物，长23米，宽4米、高3.1米……”这种表述竭力回避上述问题，意在给人一种印象：这一“违法建筑物”最近刚刚建成，城管执法人员在最近的检查中发现了它。
2.歪曲事实
被告一在行政复议中所提交的证据材料，则直接认定该“违法建筑物”由原告所建造。《立案审批表》是启动行政案件调查的重要法律文书，在“案情简介”一栏中写道：“2016年7月5日14时00分，当事人李月芳、冒盛凯在宁海东路281-291号违法搭建建筑物、构筑物。”
《案件调查终结审批表》是行政机关终结案件调查并据以作出行政决定的重要法律文书，在“案件事实”一栏中同样写道：“2016年7月5日14时00分，当事人李月芳、冒盛凯在宁海东路281-291号违法搭建建筑物、构筑物。”
除此之外，《现场检查笔录》也认定当事人“存在占用城市道路擅自搭建建筑物的行为”；《谈话通知书》也认定当事人“存在擅自在城市道路上建设建筑物的行为，涉嫌违反了《城市道路管理条例》的规定”。
事实却是，本案所涉“违法建筑物”建成于上世纪80年代初，当时该房屋使用者是一家国营企业，之后该建筑物与其所依附的房屋一起在市场上辗转交易，中间经手多位产权人，2009年8月，才为原告李月芳、冒盛凯以拍卖方式取得。7年来，该建筑物在结构上一直保持原样，原告不曾实施过任何违法建筑的行为。
3.自相矛盾
在被告一后来所提交的《行政复议答复书》中，它又说“由于该违法建筑在我局依法查处时已存在，具体建造年代和建筑行为人无法确定”。既然“无法确定”，为什么据以作出行政决定的证据材料中竟然明确无误地认定是当事人“在违法搭建建筑物、构筑物”？既然“无法确定”，为什么执法机关未尽调查之责竟能仓促草率地作出这样一份旨在减损当事人权益的行政决定？既然“无法确定”，为什么又在同一文书中说，责令“当事人李月芳、冒盛凯限期拆除，事实清楚”？
《上海市城市管理行政执法条例》第二十条明确规定：“城管执法人员调查取证时，应当全面、客观、公正，符合法定程序，不得以利诱、欺诈、胁迫、暴力等非法手段收集证据，不得伪造、隐匿证据。”对照本案，“全面、客观、公正”根本谈不上，反而存在涉嫌“伪造、隐匿”事实的情形。
（2）其它佐证材料缺乏证明效力
被告一作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》有三份关键的证据材料，分别来自规土、市政管理和测绘部门，它们共同确认“该建筑物的搭建未向黄浦区规划和土地管理局、黄浦区市政工程管理所办理过行政许可”，故该建筑物被认定为“违法建筑”。
表面看来，这三份佐证材料似乎并不存在问题。然而，由于对该“违法建筑物”何时由何人建造这一基础事实未尽调查之责，这三份佐证材料实际上根本无法支持上述行政决定。
1.关于规土部门的佐证材料
规土部门出具的佐证材料称：经查，其未对“函中所述的宁海东路281至291号底楼北侧门前的”建筑物（构筑物）发过《建设工程规划许可证》”。
然而，《建设工程规划许可证》制度不是从来就有的。1990年4月1日起施行的《城市规划法》才明确规定了这一法定许可证，其第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”
2008年1月1日起施行的《城乡规划法》继续沿用了这一规定。在1990年《城市规划法》施行之前，无论国家还是本市，均无关于《建设工程规划许可证》的规定。
本案所涉建筑物建成于上世纪80年代初，怎么可能有后来法律才规定的《建设工程规划许可证》呢？今天的规土部门之所以查不到之前曾颁发过这一许可，根本原因乃是：涉案建筑物早于规划部门依法颁发《建设工程规划许可证》之前，它就已经建成。
所以，规土部门提供的这份佐证材料，因为未曾“全面、客观、公正”地反映真实情况，无法支持被告一的行政行为，应当被排除在证据之外。
2.关于市政工程管理部门的佐证材料
市政工程管理部门的佐证材料称：经查，其未对 “函中所述的宁海东路281号至291号门道路上占用城市道路搭建的建筑物办理过《临时占用城市道路许可》”。
然而，就本市而言，《临时占用城市道路许可》是由1995年1月1日起施行的《上海市城市道路桥梁管理条例》所规定的，该条例后经多次修正，变成了今天的《上海市城市道路管理条例》，《临时占用城市道路许可》也一直沿用至今。
就全国而言，1996年10月1日起施行的国务院《城市道路管理条例》，规定了临时占用道路的批准制度。
由于本案所涉建筑物建成于上世纪80年代初，在时间上早于上述两个法规。无论在本市还是全国，当时均无《临时占用城市道路许可》的规定。
现在的市政工程管理部门查不到其为该建筑颁发过这一行政许可，根本原因乃是：在其能够依法颁发《临时占用城市道路许可》之前，这一建筑物就已经建成了。因此，市政工程管理部门提供的这份佐证村料，也未曾“全面、客观、公正”地反映真实情况，因而不能支持被告一的行政行为，应当被排除在证据之外。
3.关于测绘部门的佐证材料
在被告一发出的执法协助通知书中，明确要求黄浦区测绘中心回答涉案“建筑物是否有相关房产登记手续”，但测绘中心并未对这一询问作答，而是给出了另一个答复：“沿街门面不属发证范围” 。这个答复答非所问，且含义模糊。
我国的房产登记始于上世纪80年代中期。1984年7月5日，经中央批准，当时的城乡建设环境保护部和国家统计局联合发布了《关于开展全国城镇房屋普查的通知》，确定于1985年6月30日开展第一次全国房屋普查，全国各市县都要如期开展这一工作，并要求“逐幢、逐户、逐项填写。产权人（单位）和住户要如实反映情况，做到不重、不漏，准确无误。”本市严格按照中央要求，逐幢逐户地测绘、丈量、登记、验收，于1986年完成了第一次房屋普查工作的任务，查清了当时本市的房屋及居住使用情况。由于本案所涉建筑物建成于上世纪80年代初，在这次全国房屋普查中也被测绘、丈量和登记。
1986年，城乡建设环境保护部在这次全国房屋普查的基础上，发出了《关于开展城镇房产产权登记、核发产权证工作的通知》，全国房屋产权登记和发证工作得以展开。1987年，城乡建设环境保护部发布《城镇房屋所有权登记暂行办法》，用以规范这一工作。
1988年，针对很多地方在登记发证工作启动之前就已存在的“历史遗留违章建筑”问题，城乡建设环境保护部又发出了《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》，要求以1986年为限，“各市、县可根据实际情况合情合理地确定处理违章建筑的时间界限，各地在处理违章建筑时，对时限以前的可适当放宽，时限以后的应从严处理。”而且明确提出，“五、违章建筑不论其能否给予从宽确权处理，一律都要进行登记，做到不重不漏，为城市规划建设和管理积累资料。”
由上可知，本案所涉建筑物虽因种种原因没有被核发产权证，但在上世纪80年代已经作了登记。但测绘部门为了配合被告一的行政执法，故意避开了“其是否有登记手续”的询问，而对一个未曾提出的问题作了回答，“沿街门面不属发证范围”。这是典型的“答非所问”，也间接表明了涉案建筑物具有登记的事实。这种存在明显瑕疵的材料，根本证明不了被告一行政行为的合法性，应当被排除在证据之外。
二、《责令限期拆除违法建筑决定书》适用法律错误
（一）被告无权作出“责令限期拆除违法建筑决定”
两被告均认为， “责令当事人限期拆除违法建筑的决定”属于被告一的法定职权，其给出的依据是《上海市城市管理行政执法条例》第2条、《上海市城市管理行政执法条例》第11条第一款第（二）项和第（八）项、《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第6条。然而，二被告在该问题上适用法律严重错误。
1.关于《上海市城市管理行政执法条例》第2条
该条规定：“本条例适用于本市行政区域内的城市管理行政执法活动。前款所称的城市管理行政执法是指市和区、县城市管理行政执法部门（以下简称城管执法部门）以及乡、镇人民政府依法相对集中行使有关行政管理部门在城市管理领域的全部或部分行政处罚权及相关的行政检查权和行政强制权的行为。规定了城管执法部门依法相对集中行使有关行政管理部门在城市管理领域的全部或部分行政处罚权及相关的行政检查权和行政强制权。”
该条是关于“城市管理行政执法”的概念界定。
首先，“全部或部分”这一限定词表明：在一些事项上，城管执法部门拥有全部行政处罚权及相关的行政检查权和行政强制权，但在另一些事项上，城管执法部门只拥有部分行政处罚权及相关的行政检查权和行政强制权。
其次，由于该条是对概念的界定，并不是对城管执法部门权限范围的具体规定，因此，城管执法部门的权限具体包括哪些，或者说在哪些事项上拥有何种程度的权力，需要法规或政府规章的进一步明确授权或规定。
根据“特别法优先于一般法的”原则，当法规或规章对城管执法部门的权限有具体规定时，应当优先适用具体规定。由于该条只是一般性的概念条款，根据该条并不能必然得出城管执法部门拥有作出“责令限期拆除违法建筑决定”的法定权限。
2.关于《上海市城市管理行政执法条例》第11条第一款第（二）项和第（八）项
该条具体规定了城管执法部门的权限范围，与本案有关的是第二项和第八项。
第二项规定：“（二）依据市政工程管理方面法律、法规和规章的规定，对违反非市管城市道路（含城镇范围内的公路）、桥梁及其附属设施管理的违法行为实施行政处罚。”
在这里，法规明确赋予城管执法部门的是对违反“非市管”道路管理的违法行为进行“行政处罚”的权力，而非行政强制的权力。
第八项内容如下：“（八）依据城乡规划和物业管理方面的法律、法规和规章的规定，按照市人民政府确定的职责分工，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为和物业管理区域内破坏房屋外貌的违法行为实施行政处罚。”
在这里，法规明确赋予城管执法部门的依然是对相关违法行为“行政处罚”的权力，而非行政强制的权力。
3.《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第6条
该条规定：“对《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第八项中规定的对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为，由城管执法部门和乡、镇人民政府依据城乡规划和物业管理方面法律、法规和规章的规定实施行政处罚，但当事人取得下列文书之一的，由规划国土资源行政管理部门依法进行管理：……”
在这里，市政府的规章也只是赋予城管部门对“擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为”实施行政处罚的权力，而非行政强制的权力。
行政处罚与行政强制是两类不同法律属性的行政权力，分别由《行政处罚法》和《行政强制法》进行规范。行政处罚须依法设定，但《行政处罚法》并没有规定“责令改正或限期改正”这种处罚种类。而2012年1月1日施行的《行政强制法》第44条却明确规定了“责令限期拆除违法建筑物”，因而责令限期拆除违法建筑物属于行政强制的一种，执法机关对它的运用必须要符合《行政强制法》的规定。
此外，国务院法制办于2000年、2012年先后两次针对“责令限期拆除”是否属于行政处罚作过十分明确的说明。2012年的说明更是“经研究并商全国人大常委会法工委”，认为“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”（《对陕西省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是滞属于行政处罚行为的请示>的复函》国法秘研函[2012]665号）
综上所述，二被告所列举的三方面法律依据，根本无法证明其有权作出“责令限期拆除违法建筑”这种行政强制。对执法机关而言，“法无授权即禁止”，两被告故意混淆了“行政处罚”和“行政强制”的区别，无视国家法律的明确规定，将地方性法规关于“行政处罚”的授权私自转化为“行政强制”的授权，这是法律法规适用上的严重错误。
（二）对《城乡规划法》的有关规定适用错误
在《责令限期拆除违法建筑决定书》和《行政复议决定书》中，两被告都《城乡规划法》的有关规定作为自己的执法依据。
《城乡规划法》第六十四条规定，对于“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门”责令限期拆除。可见，法律明确规定了作出“责令限期拆除违法建筑物决定”的部门不是城管执法部门，而是规划部门。该法律目前并未被废止，也未被修改，城管执法部门如何就自行取代了规划部门呢？
《上海市城市管理行政执法条例》第十三条也明确规定：已授予城管执法部门的权力，有关行政管理部门不得再行使；但未授予城管执法部门的权力，有关行政管理部门应当依法继续履行。
《城乡规划法》第六十八条进一步规定，当事人对于规划部门依法作出的“责令限期拆除违法建筑决定”逾期不拆除的，县级以上地方人民政府可以责成有关部门强制拆除等措施。可见，只有当规划部门所作出责令限期拆除决定不被执行时，城管执法部门（即法律所规定的有关部门）才可介入，按照法定执法程序进行强制拆除。
该案中规土部门出具的执法协助函是否可以视作规划部门作出的“责令限期拆除违法建筑决定”呢？答案是否定的，原因如下：
首先，在该案中，《责令限期拆除违法建筑决定书》已经明确由黄浦区城管局作出，规划部门的上述协助函只起到一种证据的作用，不具有行政决定文书的法律效力。其次，责令限期拆除违法建筑是一种行政强制执行行为，按照《行政强制法》第四章第一节的规定，责令限期拆除违法有着严格的法定程序，当事人拥有陈述申辩的权利，也有申请行政复议和行政诉讼的权利。
因此，尽管两被告分别在《责令限期拆除违法建筑决定书》和《行政复议决定书》中都适用了《城乡规划法》，但却适用错误，将本应由规划部门履行的职责拿来由自己行使，这种情形不仅是自我赋权和越权执法，而且是故意废法，严重违反了党和国家关于“依法行政”的要求，理应追究其法律责任。
（三）法律适用违反了《立法法》关于“法不溯及既往”的规定
“法不溯及既往”是现代法治国家法律适用的一项基本原则，我国《立法法》第九十三条也明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据这一规定，法律法规和规章一般不能对它实施之前的行为进行追溯适用，只在少数情况下可以溯及既往，但前提条件是“有利溯及”，即必须对当事人有利。
被告一在《责令限期拆除违法建筑决定书》中指出，涉案 “违法建筑物”位于“城市道路范围内”，由此认定原告违反了《城市道路管理条例》第二十七条第一款第（四）项，即“擅自在城市道路上建设建筑物、构筑物”。然而，国务院《城市道路管理条例》自1996年10月1日起才施行，而本案所涉“违法建筑物”于上世纪80年代初就已然建成，以90年代的法律去规范80年代的行为，这是明显的法律“溯及既往”，这种溯及的目的不是给当事人带来好处，因而不存在“有利溯及”的适用条件，这种情形实际是对《立法法》的严重违反。
被告二在行政复议中，无视法律规定和当事人的再三陈情，维持了被告一的错误决定，也是在违反国家法律，破坏国家法治。
（四）对非违法建筑行为人施加强制性义务于法无据
被告一在《行政复议答复书》中认为：“由于该违法建筑在我局依法查处时已存在，具体建造年代和建造行为人无法确定，故我局责令目前实际占有、使用该违法建筑并获益的当事人李月芳、冒盛凯限期拆除，事实清楚，证据确凿，合法、适当。”这种观点不能成立。
1.从逻辑来看
语文知识告诉我们，关联词“由于……故……”所表示的是一种必然的因果关系，有前面的原因，才有后面的结果。根据《答复书》的观点：因为找不到当初的违法建筑行为人，所以现在的产权人就要承担法律责任。在这里，原因和结果之间并无逻辑上的因果关系，这种推论不是真正的逻辑，而是一种“强权逻辑”。
2.从法理来看
原告并不知晓该搭建部分属于“违法建筑物”。30多年来该建筑物一直矗立于宁海东路南侧，从未有政府部门进行过违法建筑管理。原告李月芳2008年经由拍卖取得该房屋产权前，她曾长期租用该房屋从事餐饮服务，也从未见过有政府部门前来处理。
30多年的时光，可以让一代人老去，也足以让原告认为该搭建部分的存在是政府同意或默许的，基于公民对政府管理的“信赖原则”，原告有理由不为现在执法机关对该搭建部分的查处承担法律责任。
3.这种观点是执法机关在推卸管理不善之责
法律逻辑有时候的确会异于日常生活逻辑，但法律逻辑必须要有严格的法律依据。遍查现有行政管理方面的法律法规，并无一条规范有过这样的规定：当违法建筑物的建造年代和建造行为人无法确定时，由其实际占有、使用该违法建筑并获益的当事人承担强制性法律义务。
在民事法律关系中，基于公平原则，某些条件下上述观点可以成立。但在行政管理关系中，行政机关作为执法部门，其职责就是严格执行法律，“法无授权即禁止”，当法律没有这种规定时，执法部门就不得自行其事设定义务。
因为找不到实施违法建筑的行为者，就强令现有产权人承担不利的法律后果，这是一种简单粗暴的作法，其实质上是政府部门在挟公权力之威，强迫行政相对人为执法机关长期以来怠于履行职责的行为“买单”！
三、被告一的行政行为违反了法定程序
（一）变相剥夺了当事人的陈述和申辩
《行政强制法》第三十六条规定，在行政强制执行程序中，当事人享有陈述和申辩的权利，“行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。”
《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条第二款具体规定了对陈述和申辩的权利的保障，“当事人提出的事实、理由成立的，拆违实施部门应当予以采纳；拆违实施部门不予采纳的，应当说明理由。”“应当”二字表明，说明理由成了一项法定义务。
但在本案中，当事人自递交陈述和申辩材料后，直至《责令限期拆除决定书》正式作出之前，没有任何人向当事人说明不予采纳的任何理由。这种做法，严重违反了《上海市拆除违法建筑若干规定》，实质上是以不回应的方式，变相剥夺了当事人的陈述权和申辩权，而被告二作为复议机关对此却放任无视，不予纠正。
（二）公告送达程序违法
被告一对《责令限期拆除违法建筑决定书》采取了公告送达的方式，这在程序上存在两个方面的错误。
1.公告送达缺乏法定条件
《行政强制法》第三十八条明确规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”
在本案中，送达回证载明的公告送达原因是“当事人不在现场”。“当事人不在现场”并不是公告送达的法定条件，因为它不能表明当事人拒绝接收法律文书，也不能表明存在无法直接送达当事人的情形。
事实上，当事人基本每天都在本案所涉建筑物所在的餐厅工作，只是偶尔有事离开。碰巧的是：7月23日是星期六，当事人陪同家里90多岁老人出门，恰好不在餐馆，因为按照一般情况，谁能想到执法机关会专门选择节假日给当事人送达法律文书呢！
因此，被告一在《行政复议答复书》中所言，“由于《责令限期拆除违法建筑决定书》难以送达当事人，我局依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十条的规定，采用通告形式告示相关责任人” 的说辞根本不能成立。
2.公告送达期限违反法律规定
《民事诉讼法》第九十二条关于公告送达作了规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”由此可知，公告送达的期限是自公告发出之日起满60日。
然而，被告在《责令限期拆除违法建筑决定书的通告》中却写道：“自本通告发布之日起满十日，即视为送达。”法律规定的60日，到了被告手里竟然缩水成了10日！这是执法机关对《行政强制法》和《民事诉讼法》关于送达程序的公然违反。
对于这种违法送达程序的行为，作为复议机关的被告二不仅不予纠正，反而在《复议决定书》中写道：“事实上，申请人收到《决定书》后即向本机关提出行政复议申请，其实体权利并未受到影响。”作为一个执法机关，这样说话是极不负责任的。近年来，程序正义成为“依法治国”的重要内容，党和国家一再强调，“依法行政，程序是关键”。上海市城管局的法律素质却还停留在上世纪80年代的水平。
（三）行政调查程序违法
被告一在《责令限期拆除决定书》写道：“2016年7月5日14时00分，黄浦区城市管理行政执法局执法人员检查发现在宁海东路281-291号门前城市道路范围内有一违法搭建的砖头和混凝土结构的建筑物……”。被告一所提交的《行政复议答复书》也写道：“2016年7月5日14时，黄浦区城市管理行政执法局外滩街道中队执法人员接举报后检查发现：宁海东路281-291号门前人行道上有一处砖头和混凝土结构的建筑物……”。被告一在行政复议过程中所提交的《立案审批表》，其签发日期是2016年7月6日。由上述事实可知，被告一是在2016年7月5日接到群众举报后，才开始对涉案“违法建筑物”实施现场检查，并随后启动了对该案的调查。
然而诡异的是，被告一向规土部门、测绘中心、市政工程管理部门所发出的三份《协助通知书》（黄）城管协通字[2016]第02007、02006、02005，其发出日期均为“2016年6月27日”！也就是说，早在正式立案调查前10天，被告就已经对当事人展开了全面调查！
“群众”尚未举报，调查却已开始，调查结果也早已出来了！三份《协助通知书》所涉内容均是该案立案调查的关键内容，也是支撑整个行政决定的关键证据，但这三份证据的产生在时间上竟是如此地不合法律程序！执法机关如此“高效”的工作，却令普通公民心生悚然：在没有依法立案、全面启动调查程序之前，执法机关凭什么对特定公民展开调查？
《上海市城市管理行政执法条例》明确规定，城管执法部门的调查要“符合法定程序”，其第二十条规定：“城管执法人员调查取证时，应当全面、客观、公正，符合法定程序，不得以利诱、欺诈、胁迫、暴力等非法手段收集证据，不得伪造、隐匿证据。”
被告一的行为严重侵犯了公民权利，根据《行政诉讼法》第四十三条规定：“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”这样的调查的结果应当被作为非法证据而排除。
被告二在行政复议中对于这种严重侵犯公民权利的违法行为视若罔闻，不加任何处理，这是对违法行为的纵容和包庇，是对公民权利的二次伤害。
（四）“立即代为拆除”程序违法
被告一在《责令限期拆除决定书》中明确表示，“逾期不拆除该违法建筑，将依法立即代为拆除”。在上述《决定书》作出之后，其工作人员多次找原告谈话，表示其“分分钟”可以实施“立即代为拆除”。在本案中，这个“立即代为撤除”是严重的程序违法。
被告一认为其“立即代拆除”的法律依据来自《行政强制法》第五十二条：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”
然而，该条并不适用于对“违法建筑物”的拆除，理由如下：
（1）此处的“障碍物”并不包含“违法建筑物”。立法者将障碍物与遗洒物、污染物并列，表明它们具有差不多相同的特征，具体说来就是体量较小，不涉及复杂的权属关系，便于即刻清理，比如设置于道路上影响交通通行的广告牌、水泥墩等。而“违法建筑物”一般体量较大，所涉及权属关系也较为复杂，且不能如“障碍物”一样随便清理。因此，“违法建筑物”的拆除不能被该条所涵摄。
（2）该法第四十四条对拆除“违法建筑物”作了特别规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”
《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。 这是“特别法优先于一般法”原则，根据该原则，对于“违法建筑物”的拆除，应当优先适用《行政强制法》第四十四条而非第五十二条。
四、被告的行政处理过程存在明显不当
（一）被告一进行选择性执法
我国《宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这既是我国社会主义法治的一项基本原则，也是“依法行政”必须恪守的一项基本原则。根据这一原则，法律可以给相对人施加义务，但不能只将义务施加于某些人，而对相同情形的另一些人予以豁免。
在本案中，被告一对原告的行政处理极不公平，严重违反了上述原则：原告被责令限期拆除违法建筑，而具有相同搭建情形的隔壁建筑物却被认为不属于违法建筑。对于这种明显的“选择性执法”，被告一却在《行政复议答复书》中坚称：“我局对上述违法建筑周边区域依法开展调查，对事实清楚、证据确凿的同类违法行为一律依法公正执法，并无偏私。”但事实并非如此。
如下图所示，在涉案“违法建筑物”所在宁海东路这一段，马路南侧共有三处相邻的房产，为了叙说方便，将它们由左至右依次编号为A、B、C。其中A为原告所拥有的281-291号，其前面部分就是涉案建筑物，B是293号，C是再往西侧的295-311号。
由上图可知，位于原告房产A西侧的B和C两处房产，比原告的房产更加突向道路中间，突出部分约为1.5米左右。也就是说在宁海东路这一段，在原告房产A处路面最宽，而在其西侧的B、C两处最窄。然而令人惊讶的是：已经往后退了1.5米左右的当事人的房产A前面部分，仍然被判定为“违法建筑”，而其西侧比其占道更多的两处建筑物B和C占道部分却不属于违法建筑物！
被告一在《行政复议答复书》中给出的理由是：“上述违法建筑西侧的2处建筑物有原房屋管理部门核发的租赁凭证，不属于擅自搭建的违法建筑。”但这个理由根本不能成立。
1.关于房产B（宁海东路293号）
被告一认为其有 “公有非居住用房租赁合同”（具体合同复印件见附件），但这是一个极为吊诡的合同，根本不能证明其前面搭建部分的合法性。理由如下：
（1）该合同标的物是宁海东路295号而非293号。系争标的物是宁海东路293号，但被告一据以认定293号不属于违法建筑物的公房租赁合同却写的是“宁海东路295号底层弄堂搭建部位”，该合同全篇并无一处提到宁海东路293号。而宁海东路295号事实上另有它处，其位于293号的西侧，与293号仅一墙之隔，具体位置见下图所示：
问题就来了：即便认可“宁海东路295号底层弄堂搭建部位”不属于违法建筑物，这个结论也仅及于295号，并不能证明293号前面搭建部分不违法，黄浦区城管局又是如何根据295号的情形就认定293号前面部分“不属于违法搭建”？此外，该搭建部分明明位于宁海东路293号前面部分，为什么合同当事人一定要写成宁海东路295号？这种缺乏诚信的行为背后究竟隐藏着什么样的秘密？
（2）公房租赁合同只能证明公房租赁关系的合法性，并不能证明建筑物本身的合法性。该 “公有非居住用房租赁合同”签订于1998年，需要适用当时的法律法规来进行分析。1990年的《上海市城镇公有房屋管理条例》规定了“公有非居住用房租赁合同”。第十二条第一款规定：“租用公有非居住房屋，租赁双方应签订租赁合同。”可见，“公有非居住用房租赁合同”只是租赁关系合法性的凭证，并不是建筑物是否合法的证明，正因为如此，它被规定在第三章“租赁管理”中。
该法规第二章“权证管理”则专门规定了公有房屋（包括公有非居住房屋）的权证问题。第八条第一款明确规定：“公有房屋实行登记发证制度。公有房屋所有权和他项权利的合法凭证是《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》。” 1995年施行的《上海市房地产登记条例》第四条也明确规定：“本市实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。房地产权证书是房地产权利人依法拥有土地使用权和房产的占有、使用、经营、处置权的凭证。依法登记的房地产权利受法律保护。”
由此可知，只要是合法的公有房屋（包括公有非居住房屋）依法都应当登记，并取得权属证明，这才是其建筑物具有合法性的法定证明。如果没有这一证明，仅凭一纸公房租赁证明，根本证明不了其建筑的合法性。正因为如此，原告坚持认为，自己房产前面搭建部分同293号的情形一样，但293号被认为不属于违法建筑，而自己却被“责令限期拆除”，这就是“选择性执法”。
2.关于房产C（宁海东路295-311号）
该房产的情形则更加诡异。早在2008年，该房就已经被认定为危房，实施动拆迁。2008年10月发布的《宁海东路危房基地工程前期房屋拆迁告居民、单位书》明确写道：“宁海东路295号至311号房屋，经上海市房屋质量检测站检测，因建造年代已久，周边工程施工等原因，房屋发生沉降倾斜，已属危房，对居住人安全产生隐患，经上海市建设交通委和黄浦区人民政府研究决定，该房屋列入危房拆迁工程。”
但8年过去了，原公房承租户早已被全部迁走，但该房产却奇迹般地一直矗立在那里，不但未被拆掉，当年的拆迁公司还将它装修出租。这种做法严重违反了国家和本市关于房屋拆迁的法律法规和规章。不知被告一所说的关于该房的“原房屋管理部门核发的租赁凭证”来自哪里？
3.执法标准和尺度严重不一
一墙之隔的邻居，存在相同的搭建情形，却受到法律的不同对待，这令原告对被告一的执法公平公正性产生了强烈质疑。
在对原告房产前面搭建部分的行政处理中，被告一义正词严地强调规划部门的“建设工程规划许可证”和市政工程管理部门的“道路临时占用许可证”，但对于一墙之隔的的宁海东路293号，无比神圣的“建设工程规划许可证”和“道路临时占用许可证”突然间又变得无足轻重且消失得无影无踪。一纸与293号毫不相干的“公有非居住用房租赁合同”就能决定了293号前面搭建部分为“合法建筑物”，这种不惜一切代价为293号热情服务的亲切感与原告所遭受的对待形成了鲜明的对照！
面对如此明显的执法不公，作为复议机关的被告二不仅不予制止，还在《复议决定书》中冷漠地写道：“经查，《决定书》系针对宁海东路281号-291号门前占用城市道路的违法搭建作出，申请人在行政复议申请书中所反映的其他房屋的违法搭建行为，不属于本案审查范围。”众所周知，行政复议除了审查行政行为的合法性之外，也审查其正当性。执法机关选择性执法，属于明显的执法不公，应当受到正当性审查。上述言论，充分折射出了被告二手握权力的骄傲与颟顸。
“法律面前人人平等”不是空泛的政治口号，它是真实的制度运作，依赖于每一次执法机关的“平等执法”，其要义在于：面对相同的情形，执法机关应当遵循相同的执法标准。法律的尊严、政府的威信，不是通过野蛮和强力构筑的，而是通过公平公正的执法活动渐次塑造的。因此，执法机关的活动应当如习近平总书记所要求的那样：努力让人民群众从每一个案件处理中感受到公平公正。
综上所述，原告认为，被告一所作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》证据不足、适用法律法规错误、违反了法定程序，并且在行政处理过程中存在明显不当；被告二作为复议机关，根本无视法律法规的关规定和当事人的再三陈情，错误维持了上述决定。敬请人民法院公正裁判，依法撤销上述决定。
此致
上海市黄浦区人民法院
起诉人：李月芳、冒盛凯
2016年 9月 27日
附：
1.上海市黄浦区城管局《责令限期拆除违法建筑决定书》（黄）城管责拆字［2016］第020017号复印件
2.上海市城市管理行政执法局《行政复议决定书》沪城管复字（2016）第5号复印件
3.宁海东路293号“公有非居住用房租赁合同”复印件
