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一个行政执法机构的建立,最核心的内容是组织制度的安排,也就是该行政机构的职权范围的确定,包括权力划分、配置、权力边界等,以及相应的行政组织体系的构建问题。而按照依法行政的概念和原则,行政机关的职权确定和职权行使必须遵循“授予原则”(也就是“职权法定”原则),行政机关做出凡是影响公民权利的行为,都必须有法律授权,法律没有授权的,就不得行使 。
虽然行政处罚法第16条赋予了国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使其他行政机关的行政处罚权的权限,但该规定只是一个关于相对集中行政处罚权的授权性的程序性规定,远不足以给城管综合执法提供足够的依据 。在城管综合执法领域,中国尚没有出台一部全国性的关于城市管理综合行政执法的独立法规。也就是说,并没有一部明确的相应法律给予目前已经存在的城管机构的职权给予授权。
在城管成立之前,实际上在城管相关领域是有着传统的专业部门机构(如工商、公安、环卫、城市规划等)来分担管理的。城管的综合行政执法体制的建立,实际上就是城管机构从上述专业职能部门分离分割行政处罚权、从而确立自己的行政处罚权的过程。在没有专门法律给予授权的情况下,就必然产生城管与原有专业职能部门之间的职权划分、职能划转、职能交叉等方面的权力冲突,以及新诞生的城管机构为了自身的权力而越权执法和滥用职权。
城管执法中最为典型的越权执法现象是其权力从行政处罚权向许可权和收费权的扩张。城市里的各种商业广告和各种街头促销活动,,其设置之初就必须到城管部门批准;临街的中小经营户连挂个牌匾,搞个内外装修,都要城管部门批准,并以占道费的名义收取费用。城管执法依据是行政处罚法,行驶的是行政处罚权,但不包括许可权,行使许可权就是越权。这种越权行政正是城管与广大市民特别是中小经营户的冲突的根源之一,它严重侵犯了中小经营者的正当经营权。专业行政机关的行政管理权实际上包含着行政审批权、收费权、监督权、指导权、处罚权等等,而按照行政处罚法规定,城管集中和分割过来的权力仅仅限于行政处罚权,处罚权之外的许可权并不属于城管。也就是说,城管的权力并不是完整的,而是割裂的,其无法单独承担一个行业领域的全部管理。为了部门生存和利益需要,在职权划分模糊的背景下,其必然要向许可权和收费权方面扩展空间。
城管执法中对门头牌匾审批(许可)权(项目)的获得为例,2006年4月西安出台了新的门头牌匾管理制度,所有的门头牌匾必须按照统一要求在城管综合行政执法局进行审查登记,未经西安市城管执法局审批的门头牌匾,都属于违法设置 。山东滨州市则下发了“关于调整滨州市城市管理行政执法局有关职能配置的通知”(滨编[2005]17号),从2005年起,将设置户外广告、门头牌匾的审批权限划归城管执法局 。城管执法机关先是从城市公共资源的合理利用角度取得对户外广告的处罚权,进而将处罚权的对象从广告扩大到门头牌匾(后者被定性为临时性户外广告),然后又将针对户外广告和门头牌匾的处罚权扩展为户外广告和门头牌匾的审批许可权。城管关于占道经营审批(许可)权的获得也遵循了类似的从处罚权到审批权的权力扩张路径。而根据行政处罚法16条规定,法律所赋予城管综合执法机关的权限仅仅限于行政处罚权,绝不包括行政审批(许可)权。