金成文转自博讯网
2018年5月24日，沈阳律师陈洪伟向中央巡视组实名举报康平县某领导贪污问题而遭报复，2019年12月30日，沈阳市辽中区法院分别以贪污罪、行贿罪和诈骗罪判处陈洪伟有期徒刑15年，并处罚金80万元。
张金武律师接手陈洪伟的案件之后，经过仔细阅卷，并多次会见陈洪伟律师，发现本案存在监察委无视程序违法办案、辽中区公安分局、辽中区检察院“预言式超前移送管辖”和隐匿有利证据、辽中区法院无视辩护律师各项申请等严重程序违法，本案事实也无法认定陈洪伟成立贪污、行贿和诈骗三罪。
张金武律师确信，本案系辽中区公检法监四家联手、无视法律、罗织罪名、抓人凑罪并利用法律对陈洪伟律师进行打击报复的产物，确属冤案错案。目前本案正处于二审阶段，相信二审法院一定会作出公正的判决，依法宣告陈洪伟律师无罪。
现将该案法律意见书贴出，供各位读者交流斧正。
《法律意见书》
沈阳市中级人民法院：
你院受理的陈洪伟涉嫌诈骗罪、贪污罪、行贿罪一案，山东忆兴律师事务所接受陈洪伟亲属的委托，指派张金武律师担任其二审辩护人，经过多次会见陈洪伟，详细阅读卷宗材料，现对案件提出法律意见，具体如下：
第一部分：程序方面
一、原侦查、公诉和审判程序严重违法。
（一）侦查机关之辽中区监察委办案程序存在的重大问题
卷宗材料显示，陈洪伟案件启动依据是沈阳市监察委2018年10月15日于出具的《指定办理通知书》，辽中区监察委当日作出了《立案决定书》予以立案调查。同日，沈阳市监察委作出了《批准留置通知书》，决定对陈洪伟进行留置。留置时间为2018年10月15日至2019年1月24日，2019年1月24日陈洪伟被刑事拘留，案件移送辽中区检察院。2019年1月30日，由辽中区检察院决定、辽中区公安分局执行，对陈洪伟实施逮捕。
根据《指定办理通知书》、监察委的《案件来源》、《到案经过》，可以清楚地看出，是沈阳市监察委先行对陈洪伟进行了留置，再指定辽中区监察委对刘广辉、陈洪伟涉嫌贪污一案立案调查。
梳理了整个监察委的办案程序，辩护人不得不被吓出一身冷汗，监察委的任意妄为，无视法律，非法羁押、非法侦查讯问的情况跃然纸上：
1、根据《监察法》第二十二条的规定，只有被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者犯罪，并符合特定情形之一的，才可以依照严格的程序，对被调查人采取留置措施，可是从《案件来源》和《到案经过》可以看出沈阳市监察委在没有任何犯罪线索和犯罪事实的情形下，先行对陈洪伟进行留置，再指派辽中监察委进行调查，明显违反了法律规定，属于典型的滥用权力。
2、根据《监察法》第三条、第十五条可以明确看出监察委监察管理的对象仅限于公职人员，陈洪伟不属于公职人员，自然不属于被监察的对象。
3、陈洪伟被调查留置起源于刘广辉、陈洪伟贪污案，但没有任何证据显示陈洪伟和刘广辉有共同贪污的行为。如果作为刘广辉案被调查人员，监察机关没有任何权利留置陈洪伟。留置陈洪伟也不符合《监察法》第二十二条第二款“共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施”的情形。
4、根据《监察法》第三十五条、三十七条、三十八条、三十九条、四十条的规定，监察委在接到报案和举报后，应当先提出处置意见、履行审批手续，成立核查组，在核查结束后提出处理意见，报监察机关主要负责人审批，对于涉嫌职务违法和犯罪的按照规定的权限和程序办理立案手续，在监察机关主要负责人批准立案后，再召开专题会议，研究确定调查方案，决定采取的调查措施。而本案中，所有的审批手续全部省略，对陈洪伟直接采取了一步到位的留置措施，明显违法。
5、根据《监察法》第四十二条的规定，调查人员应当严格执行调查方案，不得随意扩大调查范围、变更调查对象和事项。而本案中，根据卷宗材料，2019年1月3日之前，辽中区监察委没有对陈洪伟进行任何涉及职务犯罪讯问，辩护人看到的只有对所谓的诈骗事实的侦查。诈骗案件属于公安管辖是众所周知的法律常识，辽中区监察委侦查了不属于自己管辖且不专业的所谓诈骗案件，那么出现定性错误也就不足为奇。
6、延长留置程序严重违法。根据《监察法》四十三条的规定，对被调查人实现留置措施，监察机关领导人员集体研究决定，区级采取留置措施，报上级机关批准，而本案中，沈阳市监察委直接批准留置，既没有辽中区监察委领导人员的集体研究决定，更没有辽中区监察委的留置请示，明显违法；延长留置也仅仅只有沈阳监察委2018年12月26日作出的3个月留置期限到期前提前20天做出的批准决定，没有请示且未卜先知，明显违法。
7、频繁超强度提讯，没有讯问笔录，明显违法。仅仅辽中区监察委就自2018年10月16日开始到2019年1月22日结束，对陈洪伟提讯就多达91次，可是附卷笔录仅仅有涉嫌诈骗罪的8次讯问笔录；涉嫌行贿的1次讯问笔录；涉嫌贪污罪的4次讯问笔录；其余的78次笔录全部不在卷宗，最早的提讯时间是2018年11月10，这一次讯问的内容是诈骗罪，与所谓“刘广辉贪污案”风马牛不相及。
综合以上不难看出，本案完全是在沈阳市监察委主导下，违法对陈洪伟进行羁押，先抓人，后罗织罪名，违法办案的产物。也就印证了陈洪伟极其家人主张的因为陈洪伟被抓完全是因为举报不法行为，被挟私报复的说法。
（二）侦查机关之辽中区公安局侦查程序严重违法。
根据根据辽中区公安局沈公辽（刑）受案字（2019）44号《受案登记表》记载内容，是沈阳市监察委在办理608专案过程中发现陈洪伟的诈骗犯罪线索，并将犯罪线索于2019年1月9日15时57分移送辽中县公安局调查处理的，案件直接来源于沈阳市监察委608专案组，根据法律规定，辽中县（区）公安局是没有管辖权的；可是沈阳市公安局在没有公安局没有受理案件、没有接到移送管辖的情况下，却未卜先知的于2019年1月8日将案件指定给了辽中区公安分局管辖；其指定所依据的法条也不适用于本案，这种指定的违法性是显而易见的。
（三）辽中区检察院和辽中区法院办案程序也严重违法。
1、根据《刑诉法》第二十五条和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百六十二条的规定，刑事案件由犯罪行为地或者被告人住所地人民法院管辖，检察院提起公诉与人民法院审判管辖相适应。也就是说，本案只能由康平县人民法院管辖，检察院的公诉应当与康平县的管辖相一致，在不属于辽中区检察院管辖的情况下，其应当报请沈阳市人民检察院，移送康平县检察院管辖。
本案不存在《刑诉法》第二十七条和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十六条规定的情形，不属于法定指定管辖的情形，沈阳市检察院和沈阳市中院违法指定没有管辖权的辽中区检察院、辽中区法院管辖，明显是以检察、审判适应侦查管辖的需要，没有任何法律依据，是违法的。
2、一审的公诉机关没有切实履行职责，隐匿了卷宗中对陈洪伟有利的关键证据，违反了《刑诉法》的规定。据不完全统计有：
（1）公安侦查卷三P56页国土局和城乡建设局联合下发的康规国土（2010）60号文件《关于公布2010年度示范路苏家岗区域拆迁附属设施及地上附着物补偿标准的通知》；
（2）公安侦查卷三P155-156页康平县国有土地房屋征收管理办公室出具的《情况说明》；
（3）公安侦查卷三P156-165页康平县人民政府下发的康政发（2010）号《关于印发康平县城镇房屋拆迁补偿补助办法的通知》；
（4）公安侦查卷五P91页陈洪伟和张文华签署的《送达证明》；
（5）公安侦查卷五P92页-95页《示范路苏家岗区域房屋拆迁领导小组成员及职责分工》；
（6）公安侦查卷五P105页康平县水利局出具的《情况说明》；
（7）公安侦查卷五P106经济基建科出具的《关于东关屯镇申请迎宾路拆迁补偿资金的情况说明》；
（8）公安侦查卷五P107页东关屯镇人民政府文件《关于迎宾路拆迁所需资金的申请》；
（9）检察机关没有当庭出示且留存其对陈洪伟所做的笔录1月24日和1月28日对陈洪伟所做的笔录。
以上证据均能证实，拆迁补偿是政府在充分调查核实的基础上，依靠鉴定机构的评估，对砖厂、牛场的合理补偿，陈洪伟不存在诈骗行为。
3、一审法院驳回陈洪伟的非法证据排除于法无据，侵害了陈洪伟的权利。在陈洪伟的多次笔录中，陈洪伟做了有罪供述，且提供了排非的线索比如：监察机关非法羁押、超长审讯、辱骂、体罚等，一审公诉机关又不能提供同步录音录像证实合法性，理应排非，一审法院却以陈洪伟未做有罪供述，不允许排非，明显错误、违法。
4、庭前会议中，陈洪伟和辩护人明确提出调取新证据的要求，并多次递交申请，一审法院既不调取也不答复，明显违法，且侵害了陈洪伟和辩护律师的权利。
5、被告人和辩护人申请多名证人出庭，法院没有通知证人出庭，也不作出任何说明和回复，明显违法，侵害了陈洪伟和辩护律师的权利。
第二部分：实体方面
（一）、陈洪伟的行为不构成行贿罪。
1、根据法律规定，行贿罪刑事追诉的起点是30000元。根据陈洪伟和马明的讯问笔录，陈洪伟送给马明洗浴卡的面值是31000元。但洗浴卡的面值不等于现金的价值，辩护人已经提交了相关的案例和文章，在此不再赘述，目前没有证据证明陈洪伟行贿的金额超过30000元。
2、根据卷宗材料，马明是2019年1月4日做出的讯问笔录，而在本案的卷宗材料却于2019年1月3日复印取得，在笔录原件还没有做出、确不存在的情况下，侦查机关是绝不可能时光穿越取得复印件，公诉机关也没有提供相关的录像予以证实马明笔录的真实性，该份复印件证据没有证明效力。在没有马明供述相印证的情况下，陈洪伟的供述孤证，自然也不能作为定案的依据，从该角度讲。陈洪伟构成行贿罪的证据明显不足。
（二）陈洪伟不构成贪污罪。
1、对于陈洪伟是否具备贪污罪的主体资格，一审辩护律师已经做了足够多的论述，在此不再赘述。
2、陈洪伟在康平经济开发区取得103万元是拆迁需要的借款，对于该笔借款开发区当时的领导是予以认可的，且至今没有平账，这一点有开发区财务账本《科目明细》以及时任开发区书记的吕明臣、财政分局长高金平的询问笔录可以明确证实。不论是否存在委托关系，在陈洪伟打有借条、开发区享有对陈洪伟借款的情况下，开发区完全可以提起民事诉讼追回欠款，陈洪伟没有把拆迁补偿款占为己有，不构成贪污。
3、本案据以证实陈洪伟非法占用剩余299400元拆迁安置款的关键证据是监察委卷宗二P181页的情况说明，该证明证实陈洪伟已经报账且将用虚假单据将103万元平账。这份情况说明是没有证明效力、是虚假的，应当追究出具者柏雨壮、邓斌和开发区作伪证的责任。原因如下：
（1）监察委卷宗二P144页的开发区财务账目《科目明细》明确载明，在2018年12月年底汇总，陈洪伟仍然账面欠开发区103万元欠款。这属于书证范畴，证明效力远远大于单位出具的证明。
（2）开发区的时任书记吕明臣、现任财政分局局长高金平明确证实，因为单据和协议不符合，没有给陈洪伟平账。
（3）该份证明没有出具人员的签字和捺印，不能确定出具人的具体身份，证明本身载明的提供人姓名和身份是侦查人员自己添加，明显不符合证据显示要件，已经没有了证明效力。
4、陈洪伟由于自己的工作失误，拆迁户收钱没有出具收到条、没有依法依规与拆迁户签订拆迁安置协议等工作失误，造成的损失理应其自己承担，对此辩护人已经陈洪伟个人不持异议，但是如果仅仅因为工作失误，把本该承担的民事责任上升到刑事责任，这是严重违法且没有任何依据的。
（三）关于诈骗罪
1、犯罪的主体不是陈洪伟。不管牛场还是砖厂，政府拆迁安置的对象为陈洪伟的弟媳、弟弟王迎春和陈洪东，拆迁补偿款也归二人所有，不论其与陈洪伟是因为亲属关系还是因为原始投资获得拆迁安置款的支配权，均不能改变拆迁安置的主体，也就是拆迁安置款的合法取得者的身份。陈洪伟取得基于亲情和原始投资收取安置款，存在合法的基础的来源，不可能构成诈骗罪，对于亲属之间的这种资金交易，公权力无权干涉。
2、本案不论是王迎春、陈洪东还是陈洪伟，取得拆迁安置款的依据是《征地拆迁补偿协议书》，如果构成犯罪，也是合同诈骗罪，将本案定性为诈骗罪明显定性错误。而本案陈洪伟的行为并不符合合同诈骗罪列举的五种情形，从该角度讲，陈洪伟不构成犯罪。
3、纵观所谓陈洪伟诈骗罪的所有证据，无非证明陈洪伟在拆迁安置的过程中，有请托和打招呼的行为，这和虚构和隐瞒真相是截然不同的行为，陈洪伟的行为不构成虚构和隐瞒真相的犯罪事实。
4、根据《康平县城镇房屋拆迁补偿办法》，涉及企业拆迁的，是否具有土地使用证并不是拆迁补偿的条件，只要有企业，均应该给与补偿，作为取得个体营业执照的牛场和砖厂，政府拆迁给与赔偿既符合法律规定，也是天经地义。且在拆迁过程中，政府多部门的工作人员均进行现场勘验，对现场的建筑物等地上附着物进行了清点，签署了现场现场情况统计调查表，委托第三方进行了资产评估，与王迎春、陈洪东签订《征地拆迁补偿协议书》。又通过法院根据政府委托律师的意见，达成了协议，把拆迁补偿款项支付给了王迎春和陈洪东，整个的拆迁程序合法有效。可是过去了8年之久，监察委又对此启动进行侦查程序，检察院提出有罪指控，法院以诈骗罪重判陈洪伟11年！党的威信、政府的权威统统被一份有罪判决否定了。
5、对于诈骗罪中草袋子、鱼池补偿、砖厂预期收益补偿是否存在的问题。
（1）不论公诉机关指控的草袋子、鱼池补偿、砖厂预期收益是否存在隐瞒真相和虚构事实的行为，均与陈洪伟没有一毛钱的关系。草袋子（草袋片子、草帘子）的数量、鱼池是否可以养鱼已经砖是否生产，是开发区工作人员、苏家岗村委会成员、陈洪东以及评估公司现场勘验的结果，陈洪伟没有任何的参与，没有任何的语言和行为表示，这三部分不论是否构罪，均与陈洪伟无关。
（2）分清草袋子和草帘子的区别。概念不清，没法理论。草帘子俗称草袋片子，二者在本质上是一种东西，在现场的勘验中，也仅仅存在草袋子一种，没有对草帘子的记载。在侦查人员讯问中，故意混淆了两种物品的名称，证明陈洪伟虚构有草袋子的事实。明显颠倒黑白。
（3）根据《康平县城镇房屋拆迁补偿办法》，具有营业执照的企业拆迁应当按照面积补偿，不计算房屋，按照最低一个月补偿10元，补偿三个月，仅仅计算土地面积，牛场应当补偿数额为79920元，砖厂应得补偿为1362570元，如果计算房屋，则数额更大，远远大于3万元、80万元的收益补偿，政府在拆迁过程中不是补偿多了，而是是补偿少了。何谈诈骗？！
（4）关于鱼塘、砖厂预期收益的问题。
预期收益，是对将来有可能产生的收益的一种预期，只是一种可能性。在砖厂具备生产条件的情况下，采矿许可证是正常经营的需要，如果生产，砖厂肯定去申请。国土资源局再根据申请作出是否发放的决定，如果不发放，砖厂可以通过行政诉讼，寻求司法保护，是否颁发由人民法院裁决。国土资源局的任何个人都无权作出是否颁发的决定，更不能以是否有证来确定砖厂能否产生收益的标准。在砖厂动迁的情况下，不再办理许可证合情合理合法。
鱼塘的预期收益也是一种利益的可能性，对于鱼塘的成因不是预期收益参考的基础，鱼塘只要具备养鱼的条件，经营者可以养名贵高产鱼，也可以养殖其他诸如螃蟹、河虾等适宜生存的品种，将来可能赚的盆满钵满也可能倾家荡产。这种预期收益仅仅是赔偿的一种参考，且张文华代表政府咨询了水利局的杨兴义，参照了杨兴义出具的材料后具体确定了赔偿数额，这谈何诈骗？
第三部分：特别说明
1、辩护人仔细研读卷宗，假如侦查机关的材料全部属实，发现陈洪伟在牛场拆迁和砖厂拆迁的过程中，无非起到了拉皮条、请托的作用，给工商局和村委主任打电话要求照顾，给评估公司领导请客送礼，没有参与拆迁的勘验过程，更没有任何隐瞒和虚构事实的行为，没有任何诈骗的事实。
2、订立拆迁补偿协议时，政府一方处于强势地位，掌握国家资源和国家机器，有专业的律师服务，双方的地位并完全不平等，更严格来说，双方是一种行政合同关系，为了维护国家机关的威严和法律的严肃，政府机关是不允许单方解除或者不履行合同的，根据《行政诉讼法》的规定，在合同订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的调整致使行政合同的履行不必要或不可能，或需要变更的客观情况，政府机关才可以单方解除合同。本案并不符合法定的解除条件。试想，一个政府不能解除的行政合同，我们的审判机关确定为刑事犯罪，按照诈骗罪追究刑事责任，明显荒唐和错误。
3、辩护人通过卷宗材料明确感受到，本案确实是打击报复的产物，是先抓人、后凑罪，个中原因，辩护人不想探究，但还是提请合议庭能够慎重排除干扰，依法处理本案。
4、本案关乎律师权益，关乎沈阳市和辽宁省的法治形象，媒体高度关注，因为二审结果没有做出，社会民众对判决结果还是充满了期待。在侦查、起诉和一审程序严重违法和陈洪伟不构成犯罪的情况下，恳请贵院，能够做出一个经得起时间和历史考验的判决，家属和辩护人也相信贵院一定可以做到。
当然，辩护人也不否认陈洪伟个人在拆迁中的行为存在一定的不当之处，但这一般违规和刑事犯罪有着严格的区别，辩护人相信陈洪伟也能够正确面对和认识自己的错误，在今后的生活工作中引以为戒，更好的选择工作和维权方式，也更好地服务社会，恳请合议庭根据本案实际情况依法宣告陈洪伟无罪，并变更强制措施为取保候审。
辩护人：山东忆兴律师事务所张金武
2020年4月20日 (博讯 boxun.com)
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