王宪文转自中国人权网
我们惯常听到的论调，言论没有绝对的自由，自由有其边界。不过，倘若边界尚显模糊或任意，且勘定权在他人之手，那么，边界无非是可以伸缩的栅栏，有权者随时可让自认冒犯的表达或行为“越轨”，进而以法律之名声讨。
关涉国家秘密的规范，便处于言论自由边界的灰色地带中。
通常来说，信息以公开为原则，以保密为例外。国家秘密只能成为免予信息公开的例外情形。因为信息一旦冠以“国家秘密”，可以阻却公众的知情权，也让“不当”获取或传播者，陷入被法律否定评价的危险。
哪些信息属于“国家秘密”？哪些机构具有定密权？如果认为信息定密不当，能否实现有效的申诉或救济？这些疑问的合理框定，是防范公权力以“国家秘密”之名，妨碍公众知情权，进行暗箱操作，甚至戕害“泄密者”的规范手段。
规范怎么说？
目前，中国大陆主要以《国家保密法》、《保密法实施条例》、《政府信息公开条例》、《档案法》等法规回答上述问题。
什么是国家秘密，哪些信息可以成为国家秘密？ 实际上并不明确。2010年修订的《保密法》，仍延续过往对国家秘密的模糊界定，采取形似“具体例举”的方法（第九条），实际仍让几乎所有“官方信息”能够按需纳入国家秘密范围，而不被公众所知，比如涉及“国民经济和社会发展中的秘密事项”（第四项）可以被确定为国家秘密。同时规定，“政党的秘密事项中符合前款规定的，属于国家秘密”。而作为经济社会发展的主要参与者，执政党和政府机构产生的任何一项信息，都可以和经济、社会发展扯上关系。这种例举方式，等同于赋予定密主体广泛的自由裁量权。随后出台的《保密法实施条例》，也未细化该第九条的例举。学者郑春燕提出，例举的诸事项只有在涉及国家安全和利益时，才构成国家秘密，也即做限缩解释。即便如此，没有类如“清单”式设置，有权机关仍具有很大的解释空间。
哪些主体具有定密权？ 可以说范围较广。中央、省级机关可以确定绝密级、机密级、秘密级国家秘密，也可以主动或依申请授权给其他单位定密。设区的市、自治州机关可以确定机密级、秘密级，也拥有定密授权。不具备法定定密权的单位，可以依规向前述有权机关进行定密申请，或者定密授权。具体操作，依据《国家秘密定密管理暂行规定》进行。这项定密权的规范设置，被认为是此番《保密法》修订的亮点，有利于明确定密主体权限。但在实际操作中，定密授权如何不至滥用，沦为对那些已有定密权的主体获得正当性的程序设置，仍有待观察。
定密不当，如何复议或救济？ 无疑，定密属于一项行政行为，如果公民对某项涉己信息是否为秘密，或者定密程序本身存在异议，可以申请行政复议，直至向法院提起行政诉讼。尤其在新近行政诉讼法修正案施行后（5月1日），对于行政机关的告诉在立案环节阻碍减小。但问题在于，立案并不意味着可以获得有效的司法审查。现有判例中，法院很少对国家秘密进行实质要件审查，也即判断信息是否具有保密的必要性；定密权是否被滥用；一旦国家秘密丧失“非公开性”的属性，是否仍成为“国家秘密”……法官往往仅做形式要件审查，也即认定定密主体是否适格；定密是否依据相关文件；定密程序是否违法。1 无疑，行政行为的专业性让法院选择退避三舍，且触碰国家秘密也隐含着难以预知的政治风险。只是，法院如此自我设限，让更多有形无实的“国家秘密”，逍遥法外。
“例外”仅仅是例外
斯诺登事件发生后，官府欢欣鼓舞——多年以或明或暗的方式，宣扬的“帝国主义亡我之心不死”观念，有了最具说服力的“证据”。鼓动宣传机器，挑动对立情绪。民众似乎忘记追问，自己是否也如彼国百姓，只要“国家”愿意，生活的每个角落，都将无所遁形。而“国家”之人是否也以秘密之名，蝇营狗苟。是的，恐怕我们对于很多本应为公众知晓的事情，一无所知。
不知何时开始，我们常以最坏的恶意揣测从事社会活动，揭露晦暗一面的普通人。柴静的《穹顶之下》热度消减后，便有自许“洞察”人士质疑其接受国外资金资助；活跃于民权领域的郭某，其起诉意见书中更是直接列名接受资助的诸国外基金，似以此便可以否定其行为。此种逻辑生硬且残暴——接受国外资助揭露世情，等同于“间谍行为”，图谋颠覆之事。
阴谋论的经久不衰，让国家秘密有了恣意生长的土壤。
但“例外”终究只能是例外。建立规范首先考虑的，不应是如何更好地保守国家秘密，以防范“敌对势力”，而是如何更好地确保政府信息公开，保障公众的知情权。当政府机构有违信息公开规范时，司法审查可以强力干预，检视实质要件，让有权机关的“私心”无所遁形。
那么，执政党呢？
执政党信息公开，在大陆称为“党务公开”，涉及这一议题的讨论，多见于政党的文件与刊物中，少有法律层面的探讨。
从现有的规范看，执政党的信息属于《保守国家秘密法》的保护范围，却不受《政府信息公开法》制约，也即，公民具有保守执政党秘密的义务，却无权对其提出复议或诉讼。从仅有的判例看，公民申请公开的信息若属于党务信息，法院无权审查。
然而，各级党委产生的决议，对在地经济社会发展能够产生直接且深刻的影响，其效力甚至超越一般性政府文件。对待此类信息，不能一味以党内信息作为拒绝公开的抗辩理由。要与政府信息保持一致，一同接受公众的监督和质询。一旦违背公开原则，公众有提出复议和诉讼的渠道。故而，有学者建言，应在《政府信息公开法》的基础上，制定《政务信息公开法》，将党务纳入其中。（姜明安）
党务信息不能成为法外之地，同样需要接受完备的法律规制。即便党务公开已成为漂亮的宣传口号，若不能在司法层面得到有效检视，口号再漂亮，也总显得自欺欺人。
在阴影里形成的不当的“国家秘密”，让人担忧，它们会在晦暗的角落里限制公众权利，提出钳制思想的举措。更让那些愤而反抗的民众，陷入因泄“密”被追诉刑责的境地。集体决策并不能防范不合理行为的出现，利益攸关方参与的辩论，公众的关注，方才能让关系一地发展的决策纳进多方信息，进而在执行时，因具正当性而获得公众肯认。这一切的前提，便是得到充分保障的信息公开。
两个小故事
经历非典后，有权机关有感于期间信息发布的混乱状态，在制定《突发事件应对法（草案）》时，曾想加入政府应当“对新闻媒体的报道进行管理”，并在草案第57条第五款规定了媒体擅自发布有关突发事件处置工作的情况和事态发展信息的处罚措施。一时间，引起学者与公众的强烈质疑——彼时正是由于政府把控信息渠道，刻意压制媒体报道，方才铸成大错。其后，迫于各方压力，两项规定在接下来的人大审议中被删除。2
2013年，有律师向环保部申请公开全国土壤污染状况调查的相关信息（2010年底，环保部已完成全国土壤污染状况调查总报告和专题报告），该部委以土壤污染调查数据属“国家秘密”为由拒绝。其在随后的行政复议决定书中详述，已完成的调查较宏观，在未对问题核定清楚之前，暂以国家秘密进行管理，也明确“全国土壤污染状况调查数据信息应当向社会公开”。3
仅仅两个实例，或许很难说明公权力机关是否总倾向于积极主动地把控信息，而对信息公开持天然排斥的态度。它们可能恐惧于无法掌握的物事，希望一切都能按照自身所设想的，或者所营造的进行，让自认“妥当”的举措，得以效率执行。外界往往称颂，甚至艳羡此种执行力。但是，我们难以达至任何事件的细节，表面的富丽堂皇，或许早已败絮其中。这种担忧未必无的放矢。公众期待的，是更加透明公开的政策运行过程，更加诚恳对待公众和社会团体参与的态度，无论是行政机关，还是执政党。
2015-5-12
本文原载：凤凰评论
——转自中评网，2015-05-15
