蒋云龙转自110网
浙 江 省 高 级 人 民 法 院
刑 事 判 决 书
(2000)浙法刑终字第352号
上诉人(原审被告人)吴彪，男，1961年12月12日出生，汉族，浙江省遂昌县人，原系浙江省宁波市宁波国际信托投资公司江东营业部负责人、宁波金鹰集团总公司总经理、宁波金鹰集团有限公司董事长兼总经理，住宁波市江北区白沙路104号305室。因本案于1998年4月3日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现押浙江省绍兴市看守所。
辩护人姜丛华，浙江省杭州市信安律师事务所律师。
辩护人钱列阳，北京市中孚律师事务所律师。
浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人吴彪犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪、单位行贿罪一案，于2000年5月19日作出(2000)绍中刑初字第27号刑事判决：以贪污罪，判处被告人吴彪死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产计人民币二十万元；以受贿罪，判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产计人民币二十万元；以挪用公款罪，判处其有期徒刑八年；以违法向关系人发放贷款罪，判处期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；以违法发放贷款罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；以单位行贿罪，判处其有期徒刑五年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产计人民币四十万元，罚金计人民币十万元。吴彪不服，提出上诉本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。业已审理终结。
原判认定被告人吴彪共实施六项犯罪，吴彪上诉对六项犯罪均提出异议，其二审辩护人亦从原判认定事实、证据及定罪等方面提出辩护意见。现综合原判认定事实、定性，被告人上诉理由、辩护人提出的辩护意见，结合本院查明的事实，分析评述如下：
一、关于原判的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪部分
原判认定，1996年8月，被告人吴彪在任宁波国际信托投资公司江东营业部负责人期间，违规向范淼森(另案处理)的宁波开发区大东方工贸公司发放以宁波大榭开发区大东方房地产有限公司名义申请的贷款人民币900万元。范为表示感谢，提出由其提供经费，邀请吴彪及江东营业部的应绍华、郭波(均另案处理)去澳门赌博。临行前，因范未能筹集到经费，经吴彪批准，由应绍华以差旅费名义向江东营业部借款人民币50万元，并非法兑换成40万元港币及数千美元，由吴彪分给应绍华、郭波每人10万元港币，余款自留。同年8月23日至25日，吴、应、郭到澳门赌博，将上述款项全都输尽。吴彪为了继续赌博，又向澳门人廖颂明、香港人胡捷借来170万元港币筹码，仍全都输尽。吴彪因无力归还上述赌债，在澳门打电话给江东营业部的贷款客户郁国祥，让郁代件赌债，并与郁约定，该款可冲抵郁的公司应付江东营业部的贷款利息差人民币200万元。后郁为吴彪支付了上述赌债及利息，共计173万余港币，郁将之折合人民币185万元，在自己的宁波永鸿房地产公司以支付江东营业部利息差名义入帐。同年9月18日，范淼森为支付许诺去澳门赌博的50万元费用，经吴彪批准，违规在江东营业部贷款人民币150万元，并取出其中40万人民币给吴彪、应绍华。吴彪等人用此款归还从营业部挪用的赌资，剩余的10万元人民币至今未能归还。10月23日，经吴彪批准，江东营业部又违规向范淼森的大东方工贸公司发放贷款人民币150万元。上述3笔贷款到期均未能归还，经诉讼程序，只强制执行价值人民币51.89万元的货物，其余1198.11万元未能收回。综上，原判认定吴彪利用其担任江东营业部负责人的职务之便，为主结伙他人挪用公款人民币50万元用于非法活动，至今尚有10万元未能归还；收受业务单位贿赂的人民币40万元，并为他人谋取利益，造成1198万余元贷款至今无法收回；侵吞本单位贷款利息差计人民币185万元，全部赃款均未追回。原判据此认定吴犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。
被告人吴彪及其二审辩护人提出：原判认定贪污罪的事实不清，证据不足，认定吴彪为国家工作人员及江东营业部为国有企业不当；并称吴不具有国家工作人员的身份，江东营业部在1996年1月份后为私有企业三虎公司控股，属私有企业，因而并不存在挪用公款、贪污公款的问题；又称江东营业部的利息差是违规收入，应当退还客户，不属公款，在澳门赌博系与范淼森拼赌，170多万元港币赌注不应全算在被告人身上，且已用后赢的资金归还。吴彪及其二审第一辩护人还称原判认定挪用数额有误，认定受贿的事实不清；吴仅知道范淼森送钱20万元，并不知有40万，如受贿成立，挪用应是10万元而不是50万元，且该两节事实中主犯是应绍华，不应由吴彪来承担主要责任。
经查，原判认定被告人吴彪贪污、挪用公款、受贿的事实，有范淼森、郁国祥、廖颂明、胡捷、赵善育、应绍华、郭波等人的证言，江东营业部借款结算单、永鸿房地产公司记帐凭证等书证证明。吴彪亦供述在案。原判认定的该三节事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护理由：第一，被告人吴彪在1993年4月前，先后系中国人民银行宁波市分行干部，中农信浙江公司(宁波)干部，均属国家工作人员，此后，其又先后调入宁波市发展信托投资公司、宁波国际信托投资公司江东营业部等单位任职，虽然宁波保税区根据有关政策实行全员劳动合同制，吴彪与所任职的单位签订过劳动合同，但其国家工作人员的身份一直保留，故吴彪及其二审辩护人提出吴彪不具有国家工作人员身份的理由，不能成立。第二，1996年1月，吴彪等人用假贷款的方法，挪用江东营业部资金2千多万元，作为个人投资，注册成立所谓宁波三虎股份有限公司，吴彪等人的行为属挪用公款进行营利活动，且数额特别巨大不退还，已构成挪用公款犯罪，由于公诉机关对此挪用公款行为未予指控，本院不予定罪处罚。但吴彪及其辩护人提出三虎公司系私人公司，该公司已控股国有的江东营业部，故而江东营业部也属私人企业的意见，显系无理。第三，本案贪污部分涉及的利息差虽系违法收入，应当退还客户，但违法收入在退还客户前应视为江东营业部的公款，吴彪与其辩护人称不属公款的理由不能成立。第四，吴彪在澳门赌博的知情人中，应绍华、郭波、胡捷等均否认有拼赌的情况，范淼森也否认与吴彪拼赌；郁国祥确实邀过吴彪到澳门赌博，但时间在1995年底1996年初，且该次去澳门的赌资由郁国祥提供，郁提供赌资本身就属贿赂，吴彪即使赢钱并将部分钱款给郁，也属分赃，不能抵销其后贪污利息差的事实。故吴彪及其辩护人对原判认定贪污事实提出的异议，亦不能成立。第五，范淼森证言证实其送40万元时吴彪在场，应绍华也证明其系受吴彪指使。应绍华在收受贿赂中起重要作用，但主犯是吴彪，其理应对全部受贿数额承担责任。吴彪及其辩护人称吴彪只知范送去20万元，不应承担主要责任的理由不能成立。第六，法律规定挪用公款进行非法活动即构成犯罪，不受挪用时间的限制。吴彪等人利用职务便利挪用国有单位的人民币50万元进行赌博；该款一被挪用即已构成犯罪并应计算数额；吴彪及其辩护人提出用受贿款归还部分应从挪用数额中扣除，故应认定挪用10万元的理由，与法律的规定不符。综上，吴彪及其辩护人就原判认定贪污、受贿、挪用公款三节事实和定性提出的异议均不予采纳。
二、关于原判的违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪部分
原判认定，1996年4月至1997年3月，被告人吴彪在担任宁波国际信托投资公司江东营业部负责人期间，先后向其兼任总经理的宁波金鹰集团总公司、兼任董事长、总经理的宁波金鹰集团有限公司、兼任副董事长的浙江旭日药业有限公司共违规发放贷款13笔，共计人民币9587.416万元，至今仍有人民币8830万元未能收回；向宁波金鹰商贸实业公司违规发放信用贷款16笔，共计人民币4500万元，均未能收回。原判据此认定吴彪犯违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪。
被告人吴彪及其二审第一辩护人提出，江东营业部不是合法的金融机构，吴彪的行为不构成违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪。
经查，原判认定被告人吴彪1996年4月至1997年3月违法发放贷款的事实，有钱敏翔、应绍华、郭波、杨小平、厉娜、何富勇、吴志强、厉东明等证人证言，借款合同、借款借据、转帐支票及审计报告等书证证实，被告人吴彪亦供认不讳。但江东营业部确属违规成立的非法金融机构，吴彪亦不能视为金融机构的工作人员，其违法发放贷款的行为，不符合法律关于违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪的构成要件，吴彪及其二审第一辩护人分别就此提出的上诉和辩护理由成立。然而，吴彪作为国有企业江东营业部的主管人员，玩忽职守，为赚取利息差而私设“小金库”，违法向他人发放贷款共1.4亿余元，至今仍有1.3亿余元未能收回，致使国家利益遭受特别重大损失，亦应依法定罪处罚。
三、关于原判的单位行贿罪部分
原判认定，1993至1997年，被告人吴彪在先后任宁波发展信托投资公司总经理、宁波国际信托投资公司江东营业部负责人、宁波金鹰集团总公司总经理、宁波金鹰集团有限公司董事长兼总经理期间，为本单位谋取不正当利益，分别送给宁波市人民政府副市长谢建邦、孙炎彪、中国人民银行宁波市分行行长孙茂本、南京资金融通中心主任李一农、中国人民银行宁波市分行金融管理处处长王国武、宁波市资金融通中心业务员张卫东(均已判刑)等人共计人民币73万元、美元5.3万元、港币36万元及价值人民币7万元的腹膜透析机1台。原判据此认定吴犯单位行贿罪。
被告人吴彪及其二审第一辩护人提出，吴彪的某些行为并不是为谋取不正当利益，故向谢建邦、孙炎彪行贿的罪名不成立；送张卫东钱属人情往来，亦不能以行贿论处。
经查，被告人吴彪单位行贿的事实，有李伟、余金娣、凌亚娣等证人证言，谢建邦、孙炎彪、孙茂本、李一农、王国武、张卫东等受贿人的供述以及有关认定前列受贿人收受吴彪贿赂的生效裁判文书证实，吴彪亦供述在案。原判认定该节事实清楚，证据确实、充分。关于上诉、辩护理由：第一，吴彪为能违规成立宁波信托投资公司、宁波金鹰集团公司，违规受让建行宁波信托投资公司的股权，违规审批金融机构及在经济纠纷中为本企业获得不正当利益而先后11次向历任宁波市市长助理、副市长的孙炎彪行贿，先后15次向时任中共宁波市委常委、宁波市常务副市长的谢建邦行贿，有孙、谢的供述及吴彪本人的多次供述在案，足以认定其为谋取不正当利益而行贿的事实。第二，吴彪违规从宁波市资金融通中心拆人大量资金，该中心业务员张卫东提供了方便，吴为感谢张而送张人民币10万元。其为谋取不正当利益而行贿的故意明显。故其与二审第一辩护人称对谢建邦、孙炎彪的单位行贿罪不构成，给张卫东10万元巨款属人情往来等理由，亦不能成立，不予采信。
另，在本院二审期间，被告人吴彪之母徐金菊向本院交来其坐落在宁波市江东区四眼楔街38弄31号210室、建筑面积为88.47平米的房屋产权证一本及人民币2万元，作为代吴彪退赃的款物。
本院认为，被告人吴彪身为国家工作人员，利用担任国有的宁波国际信托投资公司江东营部负责人的职务之便，贪污公款人民币185万元，挪用公款人民币50万元，用于非法活动，还共同受贿人民币40万元，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪。吴彪为谋取所在单位的不正当利益而向国家工作人员行贿，数额特别巨大，其行为又构成单位行贿罪。以上四罪均发生在《中华人民共和国刑法》实施以前，根据该法第十二条规定的从旧兼从轻原则，对其中的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪应适用该法，对其中的单位行贿罪，应适用行为时的法律。吴彪身为国有企业江东营业部的主管人员，严重不负责任并滥用职权，违法发放巨额贷款，造成国有企业巨额亏损，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为既符合行为时的法律即1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条玩忽职守罪的构成要件，又符合审判时的法律即1999年12月25日公布施行的《中华人民共和国刑法修正案》第二条第一款规定的国有公司人员滥用职权罪的构成要件。由于行为时法律的法定刑轻于审判时的法律，故应对吴彪适用行为时的法律，即以玩忽职守罪定罪处刑。原判对贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位行贿罪定罪正确，对受贿罪、挪用公款罪、单位行贿罪的量刑适当。审判程序合法。吴彪所犯贪污罪虽然数额特别巨大，情节特别严重，依法应判处死刑，但根据该项犯罪的具体情节，其尚不属必须立即执行死刑的罪犯，原判对其量刑不当。此外，原判还存在下列问题：(1)定违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪不当；(2)本案单位行贿罪的量刑，行为时的法律与审判时的法律相同，依法应适用行为时的法律，原判适用审判时的法律不当；(3)对判处死刑的贪污犯罪分子，应依法没收其个人全部财产，原判决没收财产人民币二十万元不当。上述问题均应依法纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款；第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十四条第一款、第四十八条、第五十七条第一款，1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条，《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第九条，《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销原审判决中违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪的定罪量刑和贪污罪的量刑部分，及全案的决定刑部分，维持判决其他部分；
二、被告人吴彪犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；犯玩忽职守罪，判处其有期徒刑五年；与原判挪用公款罪、受贿罪、单位行贿罪所处的刑罚并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
三、被告人吴彪之母徐金菊代为退赔的坐落在宁波市江东区四眼楔街，38弄31号210室住房一套，由绍兴市中级人民法院委托有关机构拍卖后，将所得款项与同时代为退赔的人民币2万元一并上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光多
审 判 员 孙公幸
代理审判员 徐爱明
二○○一年十一月三十日
书 记 员 刘建中
