邹长明转自自由网
为普及和巩固九年义务教育，2005年12月24日，国务院发布了《国务院关于深化农村义务教育经费保障机制改革的通知》（国发〔2005〕43号）（下简称“《国务院通知》”），该文件规定：全部免除农村义务教育阶段学生学杂费，对贫困家庭学生免费提供教科书并补助寄宿生生活费（下简称“两免一补”）。2007年春季学期，河北省南和县所有就读于公立学校的农村义务教育阶段学生均享受到了“两免一补”待遇。然而，在同地域众多民办学校中就读的农村义务教育阶段学生却没能享受到相同待遇。2007年3月26日，河北省南和县银桥中学等部分民办学校代表在各自学校就读的农村义务教育阶段学生向南和县财政局、教育局提出支付免学杂费补助资金的申请，但该申请未被接受，免学杂费补助资金亦未被支付。
河北省南和县银桥中学初一年级学生小箐（化名）委托北京市东方公益法律援助事务所的律师作为代理人，于2007年4月28日向北京市第一中级人民法院递交了行政起诉状，状告教育部、财政部、河北省教育厅、河北省财政厅、邢台市教育局、邢台市财政局、南和县教育局、南和县财政局行政侵权。《国务院通知》规定，“全部免除农村义务教育阶段学生学杂费，对贫困家庭学生免费提供教课书并补助寄宿生生活费”，它并没有将在民办学校接受教育的农村义务教育阶段学生排除在外，因此这一规定应当适用于所有农村义务教育阶段的学生，包括原告。根据《国务院通知》及河北省人民政府《关于农村义务教育经费保障机制改革的通知》的规定，中央政府（由教育部和财政部具体负责实施）、河北省政府（由河北省教育厅和财政厅具体负责实施）、邢台市政府（由邢台市教育局和财政局具体负责实施）和南和县政府（由南和县教育局和财政局具体负责实施）分别应负担原告应享有的国家免学杂费补助资金（共计235元）的60%、25%、10%和5%。原告认为，八被告作为负有具体实施农村义务教育经费保障的责任主体，在法定期限内未对包括原告在内的民办学校中农村义务教育阶段学生履行支付免学杂费补助资金的义务，侵犯了原告的权利，同时也是对包括原告在内的所有在民办学校就读的农村义务教育阶段学生的歧视，违反了宪法规定的平等保护原则。据此，原告要求法院依法确认原告享有获得免学杂费补助资金的权利；同时判令八被告共同向原告支付免学杂费补助资金共计235元。
北京市第一中级人民法院曾接受本案的诉讼材料，但两个月后以退回诉讼材料的方式表示拒绝受理此案。令人遗憾的是，在本案中，中级法院未能按法律的规定在法定期限内作出是否受理的裁定，而北京市高级法院也未依照法律的要求对原告的申诉作出任何回应。
[案例评析]
这是北京市东方公益法律援助律师事务所（后简称“东方所”）发起的一场公益诉讼案件，这是继2006年东方所就民办学校学生要求享受平等“两免一补”待遇问题向国务院提出公益上书[1]之后又一次就此问题采取法律行动。
虽然在我国具体承担农村义务教育的主体是公办学校，然而，由于历史和现实的原因，目前在很多地区，尤其是北方农村地区，农村民办学校也承担了很大一部分实施义务教育的任务。例如，据我们调查，仅在河北省邢台地区，就有近30万农村义务教育阶段学生在各种农村民办学校就读。这些民办学校与公办学校一样承担了国家的义务教育职责，其中相当一部分学校在方便学生入学、教育质量、收费等方面还都曾很有竞争力。然而，由于各级政府在落实“两免一补”政策时对农村民办学校的学生采取了歧视性政策，原来两类学校并不很突出的收费差别开始显现出来。某些原来在民办学校就读的义务教育阶段学生开始拥入公办学校，这一方面使得有的公办学校人满为患，另一方面也使有的民办学校走到破产的边缘。在许多农村地区义务教育学校还存在严重不足的情况下，农村民办学校的衰弱和破产是对珍贵社会教育资源的严重浪费。在生存的压力下，陕西、河北、河南等地很多民办学校的主办者开始了走上了上访之路。
从可行上来说，取消对民办学校学生的歧视政策并不会存在任何实质性的困难。如果从绝对数量上说，目前在民办学校就读的农村义务教育阶段学生为数不少（估计有几百万），但与目前在公办学校上学的农村义务教育阶段学生相比，他们又只占很小一部分，因此，对他们同样适用“两免一补”政策并不会给国家增加多少财政负担。由于绝大多数承担义务教育任务的农村民办学校一直都受国家教育部门的严格管理，因此对于资金的使用情况进行监控也是完全可行的。考虑到全部免除农村民办学校义务教育阶段学生的学杂费并不太可能，但在国家落实经费的情况下，国家至少可以要求民办学校按公办学校免杂费标准等额减收学费。另外考虑到公众对于给所谓的“贵族学校”学生提供政策补助会心存疑虑，国家也可以划定给予国家补助的农村民办学校的标准（如地方教育部门批准、学杂费的最高限额）。
从各地实践来看，尽管目前大部分地方政府都将农村民办学校的学生排除在“两免一补”的政策之外，但也有部分地方政府采取了更为积极的政策。例如，2006年颁布的《江苏省农村义务教育阶段学生免收学杂费实施办法（试行）》就规定，在经当地县以上教育行政部门批准的民办学校就读的义务教育阶段学生也享受相应待遇，即由民办学校按公办学校免杂费标准等额减收学杂费。2007年11月，青岛市政府也宣布实行义务教育阶段公办、民办学校在校全体学生享受同等待遇的政策，上学全部免杂费。2007年8月30日，《河南省农村义务教育“两免一补”实施方案》就规定，按照国家规定的权限批准正式设立的农村义务教育民办学校就读、学生，符合条件的也可以享受免费提供教科书和补助寄宿生生活费政策资助。这些地方政府的行为证明，将“两免一补”政策适用于民办学校学生完全是可行的，现在需要的只是国家有关部门改变观念，正确实施国务院的政策。
（一）实施义务教育是国家的法定职责，享受义务教育是适龄儿童、少年的法律权利。
2006年修订的《义务教育法》第2条规定，“国家实行九年义务教育制度。义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育，是国家必须予以保障的公益性事业。实施义务教育，不收学费、杂费。国家建立义务教育经费保障机制，保证义务教育制度实施。”这一方面说明，保障适龄儿童、少年的义务教育是国家义不容辞的法定职责，无论是公办学校还是民办学校，只要其承担了义务教育的职责，都在某种程度上说代替国家履行了相关的法律义务，都应该受到国家的支持；另一方面也说明，享受国家保障的义务教育是每个中国适龄儿童、少年的法律权利，所有义务教育阶段的学生都有权享受国家给予的各种政策保障，无论其在公办学校还是在民办学校接受义务教育。义务教育的国家义务性决定了国家也有责任保障民办学校义务教育阶段学生的义务教育。
（二）对农村民办学校学生的歧视违反了我国有关法律所确认的权利平等原则。
我国宪法第33条规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。这个条款说明，权利平等是我国的一项基本宪法原则，没有正当理由的区别对待就会构成宪法所禁止的非法歧视。我国在教育方面的法律都严格贯彻了这一法律原则。新修订的《义务教育法》第4条规定，“凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法享有平等接受义务教育的权利，并履行接受义务教育的义务。”《民办教育促进法》第33条也规定，“民办学校的受教育者在升学、就业、社会优待以及参加先进评选等方面享有与同级同类公办学校的受教育者同等权利”。这些法律规定都说明，只要是适龄的儿童、少年，都享有平等接受义务教育的权利，而将农村民办学校义务教育阶段学生排除在“两免一补”政策之外的做法构成了对这些学生的歧视。
在实施“两免一补”政策的过程中区别对待公办学校与民办学校并不是一种合理的区别待遇。我国目前存在的大部分农村民办学校都是在上世纪90年代适应义务教育的实际需要而产生的。当时，为了解决义务教育资源不足的问题，政府一方面通过设立“希望工程”从社会募集建设学校所需的资金，另一方面又通过《民办教育促进法》等法律鼓励社会和个人举办提供义务教育的民办学校。正是在这个背景下，很多地方办起了提供义务教育的民办学校。在这些民办学校中，农村民办学校又占了大部分。这些学校一般都以相对低廉的收费以及方便的入学条件而对农村孩子的家长构成强大的吸引力。因此，目前存在的绝大部分农村民办学校都绝不是西方意义上以高收费、高教育质量而著称的贵族学校；如果说这类学校在中国确实存在的话，那也主要集中在城市，而不是相对还仍然贫穷落后的农村地区。
（三）国务院《通知》并没有对公办学校学生与民办学校学生进行区别对待。
国发〔2005〕43号《通知》很好地贯彻了宪法和法律所确认的权利平等原则，它在阐述“两免一补”政策时并没有对农村公办学校义务教育阶段学生与农村民办学校义务教育阶段学生作出区分。它规定，“全部免除农村义务教育阶段学生学杂费，对贫困家庭学生免费提供教科书并补助寄宿生生活费”；这些规定都说明，只要是处于义务教育阶段的农村学生，都有权享受“两免一补”政策，而不管这些农村义务教育阶段的学生是在公办学校上学，还是在民办学校上学。享受“两免一补”政策是农村义务教育阶段学生作为接受义务教育的主体所享有的权利，它与其就读学校的性质没有必然关系。各级政府在实施的过程中都应该贯彻国务院《通知》的这一原则精神。
目前各级政府在政策宣传上，普遍的做法也是笼统地宣称做到了“全部免除农村义务教育阶段学生学杂费”，然而，实际的情况却又是将为数不少的民办学校的义务教育阶段学生排除在外，这不仅使同样是国家未来的很大一部分农村孩子享受不到国家的优惠政策，而且也使国务院的政策目标不能完全得到实现。
当东方所的两位律师将案件起诉材料提交到北京市第一中级人民法院时，法官一开始就表示不会受理此案件，并且还拒绝接受起诉材料，后来只有在律师们的一再坚持下才签收了这些材料。但第一中级人民法院并未按照法律的规定在七日之内对案件是否受理作出答复。在法院一个月内未答复的情况下，两位律师就到北京市高级人民法院进行申诉。
然而，在北京市高级人民法院的申诉过程更负有戏剧性。在高级人民法院的立案庭，两位律师看到一位年纪较大的法官在值班，就把材料递给他。没有想到是，这位法官匆匆看了一下案件材料就表示不接收，他让律师自己直接去找北京市第一中级人民法院。律师们就拿出《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》，指出，根据该规定，“受诉人民法院在７日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理。”。但更没有想到，这位法官居然说，司法解释又不是法律，我们不一定要执行。他这么一说，倒真是把律师们给噎住了：他们还原以为只有最教条的法学家才会提出这种问题。两位律师仍然据理力争，这位法官最后说，他只是退休法官，其他法官都到郊区去政治学习去了，他们要到下周才上班。
到了下周一，两位律师又来到了北京市高级人民法院立案庭。这次有一位立案庭的副庭长接待。但这位副庭长瞟了一眼材料就表示不接收，律师们就跟他争辩。没想到这位法官就立马气势汹汹地质问律师是哪个单位的。但令人奇怪的是，该法官虽然一再声称要查律师们的身份，却又拒绝查看两位律师出示的律师证。僵持了半天，这位法官终于收下了材料，但又拒绝签收。后来在律师们的一再坚持下才在收据上签了字。
此后，两位律师没有收到北京市高级人民法院的任何答复，但他们却收到了北京市第一中级人民法院的“退件通知”。法院又把诉讼材料原封不动地都给退回来了！
1.国际人权标准与中国国情
《经济、社会和文化权利国际公约》第13条规定，“人人有受教育的权利”；“初等教育应属义务性质并一律免费；”“各种形式的中等教育，包括中等技术和职业教育，应以一切适当方法，普遍设立，并对一切人开放，特别要逐渐做到免费”；“本公约缔约各国承担，尊重父母和（如适用时)法定监护人的下列自由：为他们的孩子选择非公立的但系符合于国家所可能规定或批准的最低教育标准的学校，并保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育”；“本条的任何部分不得解释为干涉个人或团体设立及管理教育机构的自由，但以遵守本条第一款所述各项原则及此等机构实施的教育必须符合于国家所可能规定的最低标准为限”。这些条款就确认了如下一些与本案有关的内容：（1）国家应提供免费的义务性的初等教育；（2）父母有为其孩子选择非公立但符合国家规定的最低教育标准的学校的自由；（3）个人或团体有设立及管理符合国家规定的最低标准的教育机构的自由。很显然，国家有义务建立提供免费义务教育的学校，但根据经济、社会和文化权利委员会的解释，缔约国并没有为私立学校提供资金的义务，只不过，“如缔约国决定为私立教育机构提供捐助，此种捐助不得含有任何被禁止实行的差别待遇。”[2]这就是说，国家具有提供免费的义务教育的义务并不意味着它也有义务建立或资助私立学校（包括提供义务教育的私立学校）；国家为私立学校提供资助也是可以的，但如果国家为私立学校提供资助，就负有不得歧视性地资助的义务。
对于《经济、社会和文化权利国际公约》第13条在有关公立学校和私立学校平等权问题上的立场，人权事务委员会在有关的案例中也持有类似的观点。在“布罗姆诉瑞典案”[3]中，针对布罗姆提出的瑞典政府只对公立学校的学生进行资助而不对私立学校的学生进行资助违反了《公民权利和政治权利国际公约》第26条等条款的主张，人权事务委员会认为，“缔约国的教育制度既提供私立的教育，也提供公立的教育，当私立学校没有受到国家监管时，不能认为若缔约国没有为两类教育机构提供同等程度的资助就是一种歧视性做法”。在“林德格林等诉瑞典案”以及“赫约德等诉瑞典案”[4]中，人权事务委员会更进一步指出，“缔约国的教育制度既提供综合性的私立教育学校，同时也允许私立教育作为公立教育外的另一个选择。在这个前提下，委员会看到，缔约国及其下属政府给公立学校中正在接受义务教育的所有学生提供各种辅助性的福利，如免费的大巴、教科书和午餐。不能认为缔约国有义务为私立学校提供同等的福利；目前给予公立学校的优惠待遇是合理的，并且是基于客观的标准。瑞典孩子的父母可以自由为其孩子选择公立学校或者私立学校。申诉者选择私立学校的决定并非是国家或者有关地方政府强迫的结果……这种自由的决定必然意味着会带来某些后果，如支付学费、交通费、课本费和校餐。委员会指出，在父母自由决定不去利用对所有人都开放的福利的情况下，不能认为缔约国构成了对这些父母的歧视，因此缔约国未给上私立学校的孩子的父母提供与上公立学校的孩子的父母同等的福利并没有违反第26条”。在后来的“威尔德曼诉加拿大案”[5]中，人权事务委员会又指出，“公约并没有规定缔约国负有资助宗教学校的义务，然而，如果缔约国选择为宗教学校提供资助，那么它就应该没有歧视地进行这种资助。这意味着如果要为一个宗教群体的学校提供资助而不为另一个宗教群体的学校提供资助，就必须符合合理的客观标准。在本案中，委员会认为，申诉材料并没有表明对天主教和申诉者的宗教进行区别对待是基于这种标准。因此，本案存在对申诉者享有的公约第26条确认的平等和不受歧视的权利的违反。”
从表面上看，根据国际人权公约以及相关的案例，本案提出的诉讼理由好像是完全不能成立的，因为国家并没有义务为私立学校（及其学生）提供资助的义务。然而，如果仔细审查人权事务委员会对有关的案例（尤其是“林德格林等诉瑞典案”以及“赫约德等诉瑞典案”）的分析，我们就会发现，事情没有那么简单。在上述案件中，人权委员会指出，缔约国之所以可以为私立学校和公立学校提供不同的福利，理由就在于，孩子的父母可以自由为其孩子选择公立学校或者私立学校。申诉者选择私立学校的决定并非是国家或者有关地方政府强迫的结果。因此，问题的关键就在于，孩子的父母是否可以自由为其孩子选择公立学校或者私立学校？在“小箐诉教育部、财政部等对民办学校学生歧视案”中，恰恰这一点是非常可疑的。因为当时政府之所以大量鼓励成立农村民办义务教育学校，很多学生之所以到这些民办的义务教育学校上学，就是因为政府没有能力提供足够的义务教育学校。这一点，即便在实现“两免一补”政策之后也并没有得到完全改观。再有，这些学生在决定到这些民办学校上学之时，国家还没有对公立的义务教育学校提供“两免一补”的待遇，这就意味着并不存在“自由决定”放弃国家福利的问题。在国家对公立义务教育学校学生提供“两免一补”待遇后，或许人们可以争辩说，现在在民办义务教育学校上学的学生及其家长可以“自由决定”是否上公立学校了。这一点倒是没有错，但是这对于原来在民办学校上学多年的学生来说意味着要“转学”，考虑到转学很可能会对这些学生产生不利影响，并且可能还要付出走更远的路和更拥挤的学校的代价，这对于他们来说是不太公平的。这就意味着国家对于两类学校的学生突然实行区别对待并不见得是“合理”的，因而构成了对农村民办义务教育学校学生的歧视。
2.行政诉讼的法律基础
本案在诉讼形式上的一个特殊之处在于，原告同时起诉四级八个政府部门。这在行政诉讼中上是一个极为罕见的现象。
本案的立足点是基于这样一种明显的法律关系：根据有关的行政法规和行政规章，四级政府对于实施“两免一补”政策所需的资金按照不同的比例承担不同的责任；由于每级政府的实施责任都由财政部门和教育部门共同负责，因此一共有四级八个政府部门负有资助学生“两免一补”的法律义务。由于国务院的《通知》很明确规定，享有“两免一补”待遇的主体是农村义务教育阶段的学生，因此在这种法律关系中，权利主体（作为受资助方的学生个人）与义务主体（作为资助方的四级政府）是很明确的。
从理论上说，这种法律关系很显然是一种行政给付关系。但与一般的行政给付不同，目前的法律并没有规定学生个人可以直接向四级八个政府部门直接申请，当然也没有直接规定学校可以直接向这些政府部门提出申请。国家资金拨付的具体操作程序是这样的：学校在统计好在校就读的农村义务教育阶段学生的人数后上报学校所在的县教育局，然而由县教育局层层上报。作为中央教育部门的教育部和财政部根据下级政府部门统计的人数将中央应承担的资金下拨省政府，省政府也同样将自己应承担的资金连同中央资金下拨市或地区政府，最后由县教育局和财政局统一将资金拨付学校，而学校则免除学生的相应费用或给学生下发相应的补贴。在这里，学生虽然是法律上的权利主体，但并不直接与政府发生关系，而学校虽然与县级政府具有直接关系，但实际却又不是直接的权利主体。这样就产生了学生是否有权直接向政府申请补助金以及向哪级政府申请的问题。对于这些问题，在中国目前的法律框架下都是很有争议性的。
按照一般的实践，学生应该向联系最近的县政府部门提出行政给付申请，然而，如果按照政府间的分担比例，学生向县政府部门可以申请的资金份额却只占应有份额的很少一部分。然而，如果学生同时向四级政府提出申请，这种行政给付申请在中国又显得异乎寻常。不仅如此，根据目前的有关法律规定，各级政府并不能直接将有关资金支付给学生个人，这就意味着，即便学生可以向各级政府提出资金支付申请，他也只能要求各级政府将相应的款项通过下级政府拨付给其所在的学校，这在中国当然也是异乎寻常的。
将各级政府同时告上法庭在存在宪法诉讼的国家并不是什么新鲜事，然而若按照中国行政诉讼法规定的近乎八股式的实践要求，本案的诉讼形式显然是不太可行的。然而，本案之所以可以进行试验，其理由就在于它在法律理论上是完全说得通的；尽管它并不见得符合现在的诉讼实践，然而它却试图开辟出一条新的行政诉讼模式。从这一点上说，本案的试验确实具有一点继往开来的意味。
