杨海明摘自最高检察院网站
【作者简介】中国人民大学法学院副教授、法学博士
【文章来源】《国家检察官学院学报》2015年第4期
【内容提要】我国目前形成了涉刑和非刑精神病强制医疗的双轨格局。这种双轨格局背后是两极化的程序待遇，即涉刑精神病强制医疗已经实现了司法化，而非刑强制医疗则从根本上排除了司法干预的可能。这种两极化的程序待遇并不存在站得住脚的理由。未来应参考国际标准改革我国非刑精神病强制医疗制度。
【关键词】强制医疗 强制入院 精神卫生法 人权路线 双轨制
2013年11月，中共中央十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确提出“废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度。”2013年12月28日，全国人大常委会通过了废止劳动教养制度的决定。结合三中全会提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”的总目标，以及2014年10月四中全会提出“全面推进依法治国”的大背景，乐观地解读，这或许是对刑法和行政法两大法律体系之间灰色地带上的各种限制人身自由的处遇措施进行系统清理的开始。⑴精神病强制医疗不久之前也属于这一特殊领域。但是，由于制度理念和程序设计方面的疏失，直到今天，这一领域仍存在一定的乱象和权力滥用的空间，而且与上述其他几种限制人身自由的处遇措施相比，具有更大的隐蔽性。本文从我国目前的制度现状入手，对非刑精神病强制医疗制度进行系统检视，以期对未来的改革提供些许启示。
一、制度史简述
对危害社会的精神病人采取类似强制医疗的措施，早在建国初期就已经出现。1956年国务院在《对湖北省人民委员会关于精神病人收容管理工作的请示的批复》中指出，为了便于精神病人治疗，对病情严重且对社会治安危害甚大的病人应暂由公安机关进行看管，卫生部门负责治疗，其他有关部门予以协助。⑵该批复对当时精神病人强制医疗工作提供了指导，也直接促成现行《刑法》第18条关于对不负刑事责任的精神病人“应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”的规定。
但是，刑法规定的强制医疗仅适用于于严重危害社会、不负刑事责任的精神病人，行为违反治安管理但尚未构成犯罪的精神病人并不在刑法的视野之内。对这类精神病人是否适用强制医疗也有不同意见。原《治安管理处罚条例》和现行的《治安管理处罚法》都规定了责令监护人严加看管和治疗，并未出现强制医疗的内容。⑶然而，实践中精神病人严重危害社会治安的事件屡屡发生。2004年，卫生部与公安部等部门联合发布了《关于进一步加强精神卫生工作的指导意见》，要求对严重肇事肇祸的精神疾病患者进行强制医疗，从而将严重违反治安管理的精神病人纳入强制医疗范围。各地据此出台涉及精神病强制医疗的地方性法规、精神卫生条例。这些涉及强制医疗的地方性法规、规章、条例体例上缺乏协调性，而且带有明显的地域局限性，更重要的是，将涉及人身自由的强制医疗措施交给地方性法规、规章、条例作出规定，违背了《立法法》的基本精神。实践中，精神病强制医疗方面也出现一些乱象，一方面是一些肇事肇祸的精神病人得不到及时收治，另一方面出现了媒体广为诟病的“被精神病”现象。⑷
2012年《刑事诉讼法》修正案增设“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，为严重危害社会的精神病人进行强制医疗提供了程序法律依据，并将强制医疗决定权交给人民法院，实现了强制医疗的司法化，可以说，涉刑精神病强制医疗制度的主要问题基本得以解决。
《刑事诉讼法》规定的强制医疗程序只适用于“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人”，⑸对不涉及刑法、仅违反治安管理处罚法的精神病人的强制医疗，以及由亲属送医的“非自愿”住院治疗问题，刑事诉讼法没有也不可能触及。对于非刑精神病强制医疗领域的规范化，人们普遍对即将出台的《精神卫生法》寄予厚望。2012年10月26日，经过多年的筹备，⑹《精神卫生法》正式颁布，2013年5月1日正式实施。到此为止，与治安违法行为与犯罪行为的双轨制惩治体系相类似，中国已经形成以《刑法》和《刑事诉讼法》为主要法律依据的涉刑精神病强制医疗制度，以及以《精神卫生法》为主要法律依据的非刑精神病强制医疗制度同时并存的双轨局面。本文所谓“非刑强制医疗”，即专指后一领域。然而，《精神卫生法》正式实施仅一年余，媒体又出现无病公民“被精神病”，两次被警方送人精神病院的报道。⑺可以说，当初在防范“被精神病”乱象方面曾被寄予厚望的《精神卫生法》，并没有如人们期待地发挥有效的作用。
二、我国非刑精神病强制医疗制度的主要内容
《精神卫生法》宣布对精神障碍患者进行诊断和治疗的基本原则，即“精神障碍患者的人格尊严、人身和财产安全不受侵犯”；“任何组织或者个人……不得非法限制精神障碍患者的人身自由”；“精神障碍的诊断、治疗，应当遵循维护患者合法权益、尊重患者人格尊严的原则”；“精神障碍的住院治疗实行自愿原则”。⑻
关于精神障碍患者的送诊。《精神卫生法》将精神障碍患者的送诊区分为两种情况。一是纯粹以治疗为目的的送诊，包括“个人”自行到医疗机构进行精神障碍诊断；“疑似精神障碍患者的近亲属”可以将其送往医疗机构进行精神障碍诊断；对查找不到近亲属的流浪乞讨疑似精神障碍患者，由“当地民政等有关部门”按照职责分工，帮助送往医疗机构进行精神障碍诊断。⑼二是精神障碍患者在对自己或者他人安全构成威胁情况下的送诊，即疑似精神障碍患者发生伤害自身、危害他人安全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全的危险的，“其近亲属、所在单位、当地公安机关”应当立即采取措施予以制止，并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。⑽关于精神障碍的初次诊断。《精神卫生法》对于精神障碍诊断主体的资质作出明确限定，即“精神科执业医师”，但对于诊断主体的数量没有作特殊要求。⑾
关于“非自愿”住院治疗的标准。经诊断结论、病情评估，就诊者被确定为精神障碍患者，并具有《精神卫生法》第30条规定的两种应当住院治疗的情形之一的，应当实施住院治疗：一是“已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的”；二是“已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的”。可见，在“非自愿”住院治疗的标准上，《精神卫生法》采用了“严重精神障碍患者+危险”标准。但是，对于这两种“非自愿”住院治疗的情形，立法所赋予的强制程度并不等同。第一种情形下是否住院治疗，取决于监护人是否同意，因此这种情况下的“非自愿住院”仅是对患者本人而言的“非自愿”，强制程度较弱。而在第二种情形下，即“已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的”，由于其强制程度较高，精神卫生法赋予患者及其监护人寻求再次诊断和鉴定的机会。
再次诊断和鉴定。患者或者其监护人对需要住院治疗的诊断结论有异议，不同意对患者实施住院治疗的，可以要求再次诊断和鉴定。《精神卫生法》第32条首先对提出再次诊断要求的期间、实施再次诊断的医师条件和人数、再次诊断的程序要求作出规定。对再次诊断结论仍有异议的，患者或者其监护人可以自主委托依法取得执业资质的鉴定机构进行精神障碍医学鉴定。《精神卫生法》第32条第3款、第33条、第34条对鉴定人的资质和人数、面见患者的程序要求、鉴定人的回避等事项作出规定。接受委托的鉴定机构应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的二名以上鉴定人共同进行鉴定。鉴定人应当到收治精神障碍患者的医疗机构面见、询问患者，该医疗机构应当予以配合。鉴定人本人或者其近亲属与鉴定事项有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。关于再次诊断结论或者鉴定报告的效力，再次诊断结论或者鉴定报告表明，不能确定就诊者为严重精神障碍患者，或者患者不需要住院治疗的，医疗机构不得对其实施住院治疗。相反，如果再次诊断结论或者鉴定报告表明，精神障碍患者具有《精神卫生法》第30条第2款第2项情形，即“已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的”，其监护人应当同意对患者实施住院治疗。监护人阻碍实施住院治疗或者患者擅自脱离住院治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗。⑿
关于诊断和鉴定期间的临时留院措施和临时性约束保护措施。《精神卫生法》第29条和第35条第3款分别对初次诊断、再次诊断和鉴定期间的临时留院措施作出规定：“医疗机构接到依照本法第28条第2款规定送诊的疑似精神障碍患者，应当将其留院，立即指派精神科执业医师进行诊断，并及时出具诊断结论。”“在相关机构出具再次诊断结论、鉴定报告前，收治精神障碍患者的医疗机构应当按照诊疗规范的要求对患者实施住院治疗。”《精神卫生法》第40条同时授权医疗机构在特定情况下可以对精神障碍患者实施临时性约束保护措施：“精神障碍患者在医疗机构内发生或者将要发生伤害自身、危害他人安全、扰乱医疗秩序的行为，医疗机构及其医务人员在没有其他可替代措施的情况下，可以实施约束、隔离等保护性医疗措施。实施保护性医疗措施应当遵循诊断标准和治疗规范，并在实施后告知患者的监护人。”但是，“禁止利用约束、隔离等保护性医疗措施惩罚精神障碍患者。”也就是说，临时性约束保护措施不得用于惩罚目的。
对精神障碍患者病情的检查评估和出院。对住院治疗的精神障碍患者的出院，《精神卫生法》根据不同的情形实行区别对待。对于“自愿住院治疗的精神障碍患者可以随时要求出院”；对于具有《精神卫生法》第30条第2款第1项情形的实施住院治疗的精神障碍患者，监护人可以随时要求患者出院；而对于具有《精神卫生法》第30条第2款第2项情形，医疗机构应当根据精神障碍患者病情，及时组织精神科执业医师进行检查评估。评估结果表明患者不需要继续住院治疗的，医疗机构应当立即通知患者及其监护人。⒀
三、我国非刑精神病强制医疗制度之疏失
在具体制度设计上，《精神卫生法》体现了近年来西方强制医疗制度的发展趋势，将入院措施和治疗措施区别对待。⒁同时，如上所述，为了防范滥用强制入院措施，《精神卫生法》引入再次诊断和鉴定制度，并实行初次诊断主体的回避制度，在再次诊断和鉴定过程中引入强制询问本人原则。除此之外，《精神卫生法》明确肯定了精神障碍患者在治疗方面的自决权、⒂知情权⒃和住院期间的通讯和探访权等。⒄这些都是《精神卫生法》中设计的强制医疗制度的亮点。然而，毋容讳言，制定于本世纪初的我国非刑强制医疗制度后发优势却不明显，甚至存在一些严重的缺憾。
第一，非刑强制医疗制度理念滞后。强制医疗一直是精神卫生法学的核心问题，上百年来也成为西方法律和伦理争论的主题。精神卫生领域强制性措施的适用，涉及三个方面的利益考量：第一，相关人的基本人权；第二，公共安全；第三，对相关人进行充分治疗的需要。西方早期的强制医疗制度比较强调其医疗属性，从而形成了所谓的“医疗模式”，在强制入院的标准上也强调“充分治疗的需要”。但是，从上世纪50、60年代开始，在美国民权运动影响下，西方强制医疗制度的重心开始从家长式地强调“治疗的需要”向保障精神病患者的基本人权方面转移，从而形成了所谓的“人权路线”。“人权路线”认为，对精神病人采取强制入院措施，即便是出于治疗的目的，也构成了对相关人人身自由的剥夺或者严重限制，仅此一点，就决定了精神病强制医疗不纯粹是一个医学问题，它也是一个法律问题。因此，强制医疗制度必须紧密地围绕这一属性而设计。⒅
然而，我国《精神卫生法》构建的非刑强制医疗，从制度设计的整体理念上，仍未摆脱“医疗模式”的思维方式，强制医疗程序从启动、诊断到作出决定基本上是医疗机构一家独揽。对于强制医疗过程中必然发生的剥夺或者严重限制人身自由的一面，我国《精神卫生法》并未给予充分的承认，更没有围绕这一属性发展出相对完备的程序保障。不仅如此，相对于刚刚废止的劳动教养、收容教育、收容教养、强制戒毒等干预人身自由的处遇措施，非刑精神病强制医疗的适用对象处于更加不利的处境：由于作出非刑精神病强制医疗决定的甚至不是行政机关，因此从根本上排除了任何司法干预的可能。这不能不说是一个重大的缺憾。
第二，未充分关注和吸收非刑强制医疗方面的国际标准。强制医疗或强制入院对个人人身自由影响甚巨，因而早已成为国际人权条约关注的焦点。最早和最重要的保护人身自由的文件，除了没有约束力的《世界人权宣言》外，当属《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1项：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”联合国人权委员会承认公约第9条适用于对有精神问题的人剥夺自由，只要法律施加了剥夺人身自由的制裁，那么即适用第9条第4项规定的条件：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”而且，根据公约第2条第3项，各成员国必须给被剥夺自由的人提供有效的救济。1991年，联合国大会通过了《保护精神病患者和改善精神卫生保健的原则》（以下简称《原则》）的决议，详细规定了对有精神问题的人剥夺自由时的标准。2004年，欧洲理事会部长委员会通过了《欧洲理事会部长会议建议》（以下简称《建议》），成为国际社会比较推崇的强制医疗制度标准。
2006年，联合国通过了《残疾人权利公约》，掀开了残疾人权利保障的新篇章，传递了全新的理念：残疾人不是慈善的受体，而是权利的主体。精神病人也是“公约”意义上的残疾人。公约第14条“人身自由和安全”规定：“1．成员国应确保残疾人与其他人平等地：（a）享有人身自由和安全权；（b）不被非法或任意地剥夺自由，任何对自由的剥夺都是依法进行，而且存在残疾本身不能成为剥夺自由的理由。”根据残疾的存在而剥夺自由本身就是歧视性的，是违反公约的。起草公约的临时委员会主席对此解释道：“这实质上是一个非歧视性条款。问题的关键点是，残疾人的待遇应当与其他人一样。对其他人构成危险的残疾人应该和其他任何人受到同等的对待。”⒆作为新世纪的第一个人权公约，《残疾人权利公约》向“权利本位”路线的明确转型对于欧盟及其成员国具有重要的意义，也给欧洲各国原有的强制医疗制度提出了新的挑战。⒇这意味着需要从非歧视和平等待遇的角度对各成员国现有的涉及精神病人的政策路线和立法进行重新审查。为此，欧盟基本人权署(21)开始着手对欧盟各成员国强制医疗制度进行调查和比较研究，并于2012年发布了以对欧盟当时27个成员国的调查为基础的报告——《精神病人的强制入院和强制治疗》，(22)足见欧盟和国际社会对非刑精神病强制医疗领域的重视程度。然而，从我国《精神卫生法》中强制入院制度的整体设计来看，对上述国际标准并没有给予充分的关注。具体表现在以下几个方面。
第三，强制入院的标准。目前国际社会比较推崇的2004年《建议》(23)第17条对强制入院规定了5项标准：“只有在满足以下条件的情况下，才可以对一个人强制收容：该人存在精神健康问题；该人的病情有严重伤害自己或者他人的重大风险；收容包含治疗目的；不存在提供适当治疗限制性更少的替代措施；必须考虑相关人本人的意见。”我国《精神卫生法》对强制入院采用的是“严重精神障碍患者+危险”标准，相比《建议》提出的5项标准，缺失了“治疗的目的”、“不存在较少限制性的替代措施”和“考虑病人本人的意见”三个标准。笔者认为，未来在改革我国非刑精神病强制医疗制度时，应适当引入这三项标准，原因如下：其一，强制入院作为一种医疗措施，本身应包含“治疗的目的”，而不应被设计为一种单纯的隔离或者约束精神障碍患者的措施，这也是我国《精神卫生法》第5条所阐明的“尊重、理解、关爱精神障碍患者”原则的应有之义；其二，强制入院是一种严重侵犯公民人身自由的措施，理应作为最后的手段万不得已时适用，在存在其他限制程度较轻的措施的情况下，应当优先适用该较少限制性的措施。其三，入院措施对个人自由影响巨大，出于对个人自决权的尊重，病人本人的意见虽然不是决定性的，但仍应得到充分的考虑。我国《精神卫生法》虽然规定再次诊断和鉴定时应当面见患者，但主要是出于作出准确诊断和鉴定的需要，并非出于尊重病人自决权的考虑。
第四，强制入院决定的主体错位。1991年联合国《原则》区分了强制入院的最初决定主体和正式决定主体。根据《原则》第16条，作出初步入院决定的主体可以是“法律为此目的所授权的合格精神卫生工作者”，但是这个最初的入院或者留院决定应当由国内法规定一个观察和初步治疗的短暂期间，供审查主体对强制入院或者留院进行审查。《原则》第17条接下来对正式的审查主体作出规定：“审查主体应为国内法规定的司法或者其他独立、公正的组织，并依据国内法规定的程序进行。”《建议》第20条也规定“将一个人强制收容的决定应当由法庭或者其他有资格的主体作出。”我国《精神卫生法》中的强制入院制度，不区分初步决定和正式决定，决定权一揽子交给了医疗机构，当然也不存在一个等待正式审查机构审查时的观察和初步治疗的期间。更重要的是，强制入院从诊断到决定，均可在同一家医疗机构完成，与欧洲理事会提出的“基本的原则是作出（强制入院）决定的主体独立于强制入院的建议者”，(24)其旨趣相去甚远。
第五，复查和上诉救济缺失。在初步决定、正式审查之后，《原则》第17条第3款继续规定审查主体“应根据国内法规定的合理的间隔期定期审查强制入院病人的情况。”而且被强制收容的病人也可以向审查机构提出出院的申请。(25)《原则》第17条第7款规定，病人及其个人代表或者任何利害关系人都有权向上级法院就强制入院或者留院的决定提起上诉。《建议》第25条要求欧洲理事会各成员国确保被强制收容或强制治疗的人能够：对决定提起上诉；由法庭对措施的合法性及其继续适用进行审查的权利，无论其本人、律师或者代表是否请求这种审查；在这种审查或者上诉中本人或者其律师或代表获得聆听的权利。虽然上述《原则》和《建议》所设计的具体程序不尽相同，但都遵循了司法审查和救济的原则。我国《精神卫生法》也规定了当事人申请再次诊断和鉴定等权利，但毕竟与真正意义上的司法救济相去甚远。
第六，其他程序性保障欠缺。《建议》第20条规定“将一个人强制收容的决定应当由法庭或者其他有资格的主体作出。法庭或者其他有资格的主体应当：（1）考虑本人的意见；（2）根据相关人应该得到面见和征询意见的原则并依据法律规定的程序作出。”《原则》第18条详细列举了精神病人在强制入院程序中享有的其他程序性保障，而这些，在我国《精神卫生法》中皆付之阙如：（1）病人有权选择和任命一名律师，在任何申诉和上诉程序中代表自己，如果病人无力支付律师服务的费用，可以免费提供一名律师。（2）必要时，病人有权获得译员的帮助，如果这种服务确有必要，而病人又无力支付服务费用，可以免费提供译员。（3）病人及其律师可以在任何聆讯中请求并出示独立的精神卫生报告，其他的任何报告，以及具有相关性和可采性的任何口头或者书面证据。（4）提交的病人档案、报告和文件的副本应当提供给病人及其律师，除非经认定属于披露给病人会给病人健康造成严重伤害或者对他人的安全带来危险的特殊情形。国内法可以规定，不能提供给病人的文件，应当在病人不知情的情况下提供给病人的代表或者律师。如果有文件的任何部分不让病人看到，应当就此以及这么做的理由通知病人或者其律师，并可以接受司法审查。（5）病人及其私人代表和律师有权参加、参与任何聆讯并亲自接受聆讯。（6）如果病人，或者其私人代表或律师要求某人在聆讯中到场，该人应当到场，除非认为该人的到场可能对病人的健康造成严重的伤害或者对他人的安全带来危险。（7）任何关于聆讯或者部分聆讯公开或者私下进行，或者公开报道的决定应当充分考虑到病人本人的意愿、病人或者其他人隐私的需要，以及防止给病人的健康造成严重伤害或者避免给他人的安全带来危险的需要。（8）聆讯中作出的决定及其理由应当书面撰写，其副本应当提供给病人及其私人代表和律师。在决定是否全部或者部分公布决定时，应当充分考虑病人个人的意愿，保护病人和其他人隐私的需要，公开司法的公共利益，以及防止给病人健康带来严重伤害和避免给他人的安全带来危险的需要。
结语
如前文所述，由于历史原因，我国目前形成了以《刑法》和《刑事诉讼法》为主要法律依据的涉刑精神病强制医疗制度，以及以《精神卫生法》为主要法律依据的非刑精神病强制医疗制度同时并存的双轨格局。由于2012年《刑事诉讼法》修正增设了精神病强制医疗程序，因而涉刑精神病强制医疗制度已经实现了司法化，有了大体完善的基本程序框架。而《精神卫生法》调整的非刑精神病强制医疗制度则从根本上排除了任何司法干预的可能。因此，在双轨格局的外观下，实际是程序保障方面的两极化。
从表面上看，这种双轨格局与我国治安违法行为与犯罪行为的双轨制惩治体系遥相呼应。治安违法行为与犯罪行为的双轨制惩治体系存在的主要理由是防止刑法圈不当扩大，被处以治安处罚的违法者虽然丧失了司法程序所提供的保障，但在实体处理上获得实质利益，即避免了刑事罪名和处分，同时由于治安处罚系行政机关之具体行政行为，仍有通过行政诉讼获得司法救济之机会。
反观涉刑精神病强制医疗与非刑精神病强制医疗之双轨格局，情况则迥然不同。首先，治安违法行为与犯罪行为以社会危害程度为主要区分标准，这种二元区分在我国现阶段具有相对的合理性，而无论是否涉刑，精神病强制医疗制度均以肇事肇祸精神病人的人身危险性为关切重点。仅因行为之客观实害不同而使肇事肇祸的精神病人享受大相径庭之程序保障，有离题之嫌。其次，从强制医疗之客观后果来看，由于强制医疗不是处罚，因而法律没有规定确定的期限，实际的期限取决于被强制医疗的人的病情和人身危险性，因此，根据具体情形的不同，非刑精神病强制医疗剥夺人身自由的期限完全可能会超出涉刑强制医疗的期限。换句话说，非刑精神病强制医疗的客观后果不一定比涉刑强制医疗更轻。最后也是最重要的是，精神病人之行为实害，相对于其人身危险性，只是极其偶然的因素，仅根据这一偶然因素，来决定精神病人是享有涉刑精神病强制医疗制度提供的较为完备的司法化程序保障和司法救济，或者是进入另一完全被剥夺了司法介入任何可能性的非刑精神病强制医疗，如此大相径庭的程序待遇，在历史的惯性之外，似乎很难再找到其他的正当化根据。
消除这种双轨格局造成的两极化程序待遇，在中国目前的制度格局下，“并轨”并非现实选择，因为不大可能对不涉及刑法、仅违反治安管理处罚法的精神病人，以及由亲属送医的“非自愿”住院治疗的精神病人统统适用刑事诉讼法规定的强制医疗程序。但是，在维持现有双轨格局的条件下，消除两极化的程序待遇则仍是可能的，因此，未来改革非刑精神病强制医疗制度的关键，仍在于立足于我国国情，适当吸收非刑强制医疗方面的国际标准，给被强制医疗的人提供适当的程序保障。
