发布：2015-04-07 11:11:09  来源：《民主与法制》杂志  作者：孟亚生

江苏省大丰市一名倔强女工，在违反计划生育、超生一女孩后，将把她予以辞退的公司告上法庭，要求公司因单方面解除劳动合同，向她支付巨额经济补偿金或赔偿金。
最近，江苏省高级人民法院公报公布了法院的审判结果，女工的诉求“破天荒”地得到法院的支持，成为改写当地用工单位“超生无偿开除（辞退）”规则的第一人。

女工计划外“意外怀孕”，公司单方面解除劳动合同

今年42岁的刘静静，原是江苏劲力化肥公司的一名女工。1996年7月，她被劲力化肥公司的前身大丰市化肥厂录用为锅炉车间一名工人。2001年12月，大丰市化肥厂破产重组后，更名为江苏劲力化肥公司。2002年开始，她担任重组后公司锅炉车间的安全员。2008年年底，劳动合同到期后，双方又续签了一份三年期的劳动合同，约定劳动合同期限自2009年1月14日起至2012年1月13日止。十多年来，她尽心尽力完成单位和车间指派的各项工作，多次被评为先进职工。
2011年10月的一天，正在上班的她，突然发生呕吐，接着几天呕吐断断续续。起初，她认为自己是胃病犯了，就没放在心上。而丈夫见她呕吐不停，放心不下，就将她送往医院检查。医生检查的结果，令夫妻俩又喜又惊。喜的是她因避孕失败，意外怀孕两个月了；惊的是，他们已经有一个9岁男孩了，不符合生育二胎政策。
丈夫和她都很喜欢孩子，夫妻俩经过一番协商，决定将孩子生下来。
然而，纸包不住火。2011年12月上旬，公司发现刘静静计划外怀孕后，多次找她谈话，要求她办理计划生育二胎审批手续，或终止妊娠。
刘静静经与丈夫协商，为了生下腹中的胎儿，准备从公司辞职。然而，就在她写好了辞职报告准备上交时，公司的一个举动激怒了她。公司在没有和她协商的情况下，单方面变动了她的工作，将她调到具有严重职业危害的40吨锅炉操作工岗位。当她腆着大肚子进入锅炉操作车间后，眼泪禁不住扑簌簌掉了下来：自己怀有身孕，公司不但不照顾她，反而“发配”她做苦活、脏活，太过分了！于是，她打消了辞职的念头，并拒绝到变动的岗位上班。
同年12月28日，公司向她发出书面通知，限定她于2011年12月31日前将生育二代准生证交至公司女工委，或者终止妊娠，否则，公司将根据《劳动合同法》第三十九条第二款、第四十四条第一款规定与她终止劳动合同，劳动合同到期后不再续签。
2012年1月9日，公司经研究，并征求工会意见，作出了《关于解除刘静静劳动合同的决定》，与她解除了劳动合同。
收到公司的这份《决定》后，刘静静不服，向大丰仲裁委申请仲裁。2012年2月16日，大丰仲裁委作出仲裁裁决书，对她的仲裁请求不予支持。

不服被无偿辞退，女工打官司获赔近8万元

2012年3月23日，刘静静不服大丰仲裁委的仲裁裁决，向大丰市法院提起诉讼，将公司告上法庭，请求法院判令公司因违法单方面解除劳动合同，支付她经济补偿金78639元。
法院开庭时，刘静静指出，2011年12月以来，被告以原告违反计划生育法规、无计划怀孕为由，免掉了她的锅炉车间安全员岗位，将她调到具有严重职业危害的40吨锅炉操作工岗位；2012年1月9日，更是单方作出与她解除劳动合同的决定。被告的行为，严重违反了《劳动法》《劳动合同法》以及相关法律法规的规定，侵害了她的合法权益。
被告江苏劲力化肥公司抗辩称，2008年年底双方签订的劳动合同载明，根据工作需要，按照合理诚信原则，公司可依法变动原告的工作岗位；双方还就有关合同解除事项进行了约定，主要包括：乙方（刘静静）违反甲方劳动纪律或规章制度，一年累计达三次以上的（含三次），甲方（公司）将与乙方解除劳动合同；乙方违反安全操作规程或不执行工艺指标，给甲方造成重大经济损失，视损失大小承担赔偿责任，并按国家有关规定办理。实行计划生育是我国的基本国策，刘静静不具备生育第二个子女的法定条件，在公司通知其提交准生证明或终止妊娠的情况下，拒绝履行公民计划生育的法定义务，其行为已违反了国家法律法规，违反了公司《员工奖惩实施办法》的规定，且不服从工作调动，严重违反用人单位规章制度，公司依《劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度的”规定，与原告解除劳动合同，依法不应支付经济补偿金，原告要求支付补偿金无法律依据。
就在法院审理期间，刘静静在医院顺利地生下了一名女婴。
大丰市人民法院审理认为，孕期、产期、哺乳期内的女职工受到法律特殊保护。《劳动法》第二十九条、《劳动合同法》第四十二条均规定，一般情况下，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同。《妇女权益保障法》第二十七条亦规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”劳动者违反计划生育法规，即便需要承担相应的行政责任，用人单位亦不得以此为由擅自与劳动者解除劳动合同。本案中，被告单方解除与原告的劳动合同，违反了《劳动合同法》第四十二条的规定，依法应向原告支付赔偿金。被告江苏劲力化肥公司在大丰市化肥厂破产重组后，整体购买了化肥厂的资产，接受安置了大丰市化肥厂的职工，原告非本人原因从大丰市化肥厂到被告江苏劲力化肥公司工作，被告江苏劲力化肥公司又未举证证明大丰市化肥厂在破产过程中向原告支付了经济补偿金，故计算赔偿金的年限应从原告到化肥厂工作时起算，即为15.5年。
大丰市法院一审判决被告江苏劲力化肥公司给付原告刘静静违法解除劳动合同的赔偿金73564. 24元、加班工资5485.38元，合计79049. 62元。
一审宣判后，被告江苏劲力化肥公司上诉至盐城市中级人民法院，后又撤回上诉，一审判决已经发生效力。
2015年3月4日，刘静静告诉记者，她已全额拿到公司给付的赔偿金和加班工资。

违反计划生育，纪律处分不包括解除劳动合同

此案，从大丰市法院审判的过程来看，法院根据法律对于处于孕期、产期、哺乳期“三期”内的女职工特殊保护角度出发，提出不论是否符合计划生育政策，用人单位均不得与“三期”之内女工解除劳动合同，即使劳动合同到期，用人单位亦不得终止劳动合同，劳动合同期限应顺延至“三期”结束。那么，“三期”过后，用工单位能否以女工违反计划生育政策为由，与她解除劳动合同呢？
南京大学有关法学专家以及审理此案的法官认为，即便“三期”过后，用工单位仍然不能以职工违反计划生育政策为由解除劳动合同。计划生育属于国家的一种政策，职工违反计划生育法规，是一种行政违法行为，应承担行政上的法律责任。《人口与计划生育法》也未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者解除劳动合同。相反，劳动权则是作为一项基本人权被写入宪法的。因此，从法理上来说，违反计划生育，可以施行行政处罚，但不能从劳动权上进行限制，因为劳动权是公民生存的基础，如果对公民劳动权进行限制，则侵犯了公民的基本的权利。故而，非法生育二胎属于一种行政违法行为，并不属于《劳动合同法》调整范围，它与员工与单位之间的劳动关系属于两种法律关系，二者不能混同。
《劳动合同法》第三十九条第二款规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。如果用人单位把职工违反计划生育规定作为违反用人单位的规章制度的“严重行为”而规定下来，并且该规章的制定和通过经过了相关民主程序，并向员工进行了公示。那么，用人单位能否与违反计划生育政策的员工单方解除劳动合同呢？
法学专家以及审理此案的法官认为，不能单方解除劳动合同。因为这种做法违背了《人口与计划生育法》的立法原意，背离了计生政策的宗旨。我国《人口与计划生育法》是目前我国规范计划生育政策最高层级的法律，该法《总则》第二条明确了计生工作的措施和手段：“国家依靠宣传教育、科学技术进步、综合服务、建立健全奖励和社会保障制度，开展人口与计划生育工作。”从该条可以看出，正因为计划生育政策是在特殊国情背景下的一种极为特殊的政策，显然国家采取了非常审慎的措施推进，是一种倡导性、鼓励性的立法，主要通过“奖励”这样的方式来因势利导，并不靠令行禁止，国家公权力不采用严厉的惩罚方式。第十八条的用词更是“提倡”一对夫妻生育一个子女，更鲜明地体现了立法的温和、宽容和有限尺度。
法律倡导独生子女政策，是特殊国情下的权益之计，着眼点是事前的、正面积极的人口控制。对于不符合政策而生育多个子女的既成事实，法律充分尊重到了人的自然权利，规定的也只是取消奖励待遇这样的激励措施，同时，因为家庭多占用了社会资源而征收社会抚养费，但这不是“惩罚”的性质，这是由其“倡导性”法律的本质所决定的。如果企业以违反计划生育为由，把这种情况在规章制度里规定为“严重违纪”而直接解除合同，这是一种严厉程度很高的惩罚行为，等于是变相剥夺了员工的劳动权，会直接影响员工的生计，这绝非倡导性、鼓励性、利导性计划生育立法的本意，与其立法宗旨显然背道而驰。
《人口与计划生育法》第四十二条中规定，按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。“纪律处分”包括解除劳动合同吗？
专家说，这里的“纪律处分”是有限度的，不应当被理解成包括“解除劳动合同”。因为这是由计划生育法温和宽容、以倡导和鼓励方式推进的宗旨决定；“解除劳动合同”涉及到劳动关系的终止，实则是员工劳动权的问题，应当由劳动法律来规定。如果认为“纪律处分”包含了“解除劳动合同”，将与新的《劳动合同法》产生矛盾。
2008年新的《劳动合同法》颁行后，对劳动合同解除的条件进行了严格限制，根据新法优于旧法的原则，怎样解除劳动合同应以《劳动合同法》为准。《劳动合同法》允许企业行使经营管理权，通过民主程序制订规章制度，规定可以解除合同的严重违纪情形，但法律授予企业规章制度制订权的范围是有限制的。根据《劳动合同法》总则第四条，明确了企业订定规章制度的范围限于“劳动规章制度”，落脚点在于保障和规范劳动者的“劳动”权利义务。除此以外，和工作不相关的部分，不属于、也不可能属于企业的管理范围。计划生育显然和“劳动权利义务”无关，既然不在这个范围内，企业就无权规定“违反计划生育政策”是“严重违纪”，也就不能以此为由解除合同，因为劳动合同法没有赋予企业这个权力。