中国民主党全委会美国委员会

作者：  杨支柱        2014年3月13日

    2014年3月12日下午，我当不速之客去北大法学院给易富贤捧场，深感北大法学院的教授们大多仍都把限制生育自由视为天经地义。特别是甘超英，他说生育权只能是平等权，不能是自由权。去年10月22日我去北大法学院“公众参与论坛”当嘉宾，对王锡锌教授也有同感，只是王锡锌的角度更强调政府限制生育自由的权力——没有什么权利是绝对的。其他高校法学院的教授们也差不多。人民大学法学院的留德博士张龑说限制生育符合中国国情和中国文化，还说不能允许张艺谋这类富人享有生育特权。当一个人说某人生了几个孩子是特权时，他的前提显然就是：生育自由作为人权是不应该存在的。首都师范大学的郑贤君则说，要区分独生政策和计划生育，前者走极端是权宜之计，后者有必要长期坚持。

    “计生恶法”这样的提法其实太抬举计生领域“领导的看法和打手的办法”了，也高看《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《人口与计划生育法》）了。它们不配称为“恶法”，因为不仅仅是内容不正义，而且根本就不具备法的技术特征。北大法学院与会的教授们和他们请去的法学专家没有一个认可“计生恶法”这样的提法，却不是因为它们缺乏法律的技术特征，而是因为他们基本认同这些“领导的看法和打手的办法”。与会的黄文政和易富贤，甚至李建新和穆光宗，大概都认为计划生育是邪恶的，至少认为1980年代以后的计划生育是邪恶的，但他们均非法学专业的人。除了姜明安老师观点不明外（自称没有研究，认为应当自由讨论、民主立法）、沈岿说话全是疑问句外，观点最“激进”的湛中乐教授也认可《人口与计划生育法》的历史合法性，只是他认为计生系统对公民人身的直接强制违法，人口形式变了《人口与计划生育法》应该彻底修改，名为“生育服务证”的生育行政许可、实践中已经演变为巨额超生罚款的“社会抚养费”和因为生孩子而开除公职的做法应当叫停。湛中乐对于人口和计划生育问题写的文章很多，常有自相矛盾的说法，所以我对他的概括可能不准确。我感觉他对人口政策和立法的意见概括起来无非是两条：一孩变二孩，对多生的严惩和收费改为对少生的重奖和“失独”的救助。

    恐怕也不只是北大法学院或法学院才这样。搜集一下所有高校教授涉及到计划生育问题的言论计就会清楚：中国的高校是计划生育意识形态影响最深的地方，教授们维护计划生育的比例远高于其他职业。我所接触过的其他群体的人，如律师、媒体从业人员、中小学教师、企业白领和所谓“农民工”，反对计划生育的人占比都远高于高校教师。高学历者更容易产生“剩男”、“剩女”，跟教授们的言传身教是有关系的。

    就生育文化而言，高校是计生系统本身以外沦陷程度最深的敌占区堡垒。要说医院受计生的影响在政策层面比高校深，但我感觉事实层面不是这样：2000年天津市儿童医院黄敬孚率先在全国政协提交了二胎提案，2004年以后扛反计大旗的易富贤是旅居美国的妇产专家，给我两个女儿接生的北京医科大学第三附属医院杨孜教授主动说服我妻子打消了生老二时顺便结扎的念头。

    这让我联想到3月8日我的十几个研究生同学聚会时卫星先生说的一句话，“我常常想，要是能把北大的文凭还回去、把那几年时间退回来就好了。”我当时就跑到桌子对面敬了他一杯酒。现在北大的教授们基本是我们的同辈，有师兄、师姐也有师弟、师妹，不过当年我们的老师，道德勇气也差不多就是这样子，学术水平则可能更差。同样的体制吸引和接纳同样的人，这没什么好奇怪的。总的印象，在计生问题上，法学界年轻的一代比年龄较长的一代更官方观点；特别是海外留学回来的洋博士比土博士和土硕士（年龄都很大了，否则进不了高校）更官方观点，几乎都是外交部发言人那一套。

    话虽如此，在北大三年也不是毫无收获。那时课程松，自学时间多，我在北大三年看了许多杂文、杂书，加上长期跟龚祥瑞先生当跟班潜移默化形成的法治理念，这使得我可以通过卖文维持温饱，此其一。那时候硕士不多，北大的民法硕士拿到别的高校还是可以唬人的，尽管我跟李由义老师（1990年初去世）、李志敏老师没学到多少东西（主要是因为我自己读书杂乱），却可以凭这个学历谋到一份高校教书的工作，此其二。同学情谊虽然比本科同学要差些，但作为跨学科读研的人，跟本科同学已是外行，在同行中有这么几十个同学，还有两位李老师先后指导过的师兄（姐）、师弟（妹），当然也是这三年之功。尽管我不靠同学吃饭，但在同行中有几十个同学、同门总比认识不了几个人感觉要好得多。因为多年给龚祥瑞先生当跟班，也认识了不少同行。其中特别要提到的是，我去“北大分校”（全称为“北京联合大学文理学院”）工作是上届同专业的楼建波（他是魏振瀛老师的弟子）的夫人刘燕提供的信息，我后来调到中国青年政治学院是姜明安老师推荐的。这两次工作中间名义上是律师实际上卖稿（包括译稿）为生的一年是杜钢建老师和陈小平老师给我开支的，他们都是我在跟龚祥瑞先生做跟班时混熟的，姜明安老师也是。

    我说昨天我是不速之客，并非自谦。我感觉没被当场轰出会场，大概已经是看易富贤从美国远道而来的面子了。其实我有预感：北大宪法、行政法研究中心很多教授过去都跟我很熟而且也知道我对计划生育问题很上心——他们中间我送过《火眼金睛看计生的人》大概不下一半（整个北大法学院我至少送了30本），他们也知道我和易富贤是什么关系，他们不请我去本身就说明了问题。本来他们邀请的人围着桌子坐，我在外围找了把椅子坐下了；沈岿非要我坐进第一圈去，说是方便发言，我才进去了。议程表上田雪原、易富贤和湛中乐发言30分钟，其他被邀请的人发言10分钟，旁听者发言只给3分钟。因为湛中乐和姜明安老师都在讲话中把我作为当事人提到过，湛中乐还在他发言前特别跟我划清界线，说像杨支柱那样完全否定计划生育他是不赞成的，所以我很想说几句，让与会者明白我跟他的观点的区别所在。当名单上邀请的人都做了10分钟发言后，接替沈岿（有事跟姜明安老师提前走了）担任主持人的甘超英说前面的专家节省了10分钟，我第一个举手，但是甘超英故意假装没看见，宣布把这个发言机会给了跟我同去的中国青年政治学院讲师伏创宇博士。伏创宇讲完后甘超英说现在进入自由发言阶段，我再次举手抢到说话的机会。我尽量缩短我的讲话，但还是没说完就被甘超英制止，我加大嗓门又说了几句，草率收场，估计总共用了3分20秒时间。然后有一个女记者提问，田雪原根本就是顾左右而言他说了一通别的，还是黄文政出面回答了她：“社会抚养费”应该还本付息给被征收人。再往后有个自称来自湖南在北大旁听了五年的男生说了几句，大意是赞同易富贤的观点，然后甘超英就宣布会议结束了。所谓自由发言时间总共估计不到10分钟，分明就是不希望有任何人自由发言。

    人家要开关门会议那是人家的自由，我可能确实不该去，去了不应该接受沈岿的邀请坐到内圈的专家席上去。但是他们在讨论中不止一个人一次次地提到我，湛中乐甚至一开始发言就跟我划清界限，然后又拿我生二孩的事当案例讲，却不给我说话的机会，身为同行和老熟人（二十年前湛中乐、沈岿都是龚祥瑞先生的跟班，只是他们不像我那样可以跟龚先生家喝酒到半夜，然后在沙发上睡觉。），我认为这样做是很不合适的。

    宣布会议结束后甘超英说请嘉宾和所有应邀与会的专家去餐厅吃饭，我又不是应邀的专家，正在犹豫，湛中乐过来了。他是来跟我旁边的人说话的，但先数落了我两句：“杨支柱你作为当事人观点偏激一些可以理解，但有些场合我看你就不必出面了。”他显然还对我几乎是强行发言了3分多钟耿耿于怀，丝毫没有留我吃饭的意思。所以他的博士研究生伏创宇（现在跟我算是同事）叫我一起去吃饭时，我断然拒绝了。

    因为昨天的发言过于急促，加上我普通话不好，可能许多与会的人没听清楚，所以我觉得有必要把我昨天的发言书面再发一次；昨天因为时间关系来不及说的话，也顺便补上，没说透的也把它说透——

                                不如猪粪

    我跟湛中乐教授在不少场合曾经是主张全面改变现行生育政策的战友，但是确实如他所说，我跟他观点不同。我不但对《人口与计划生育法》的历史地位的评价跟他完全不同，而且我也反对他的变计生强制为计生利诱的主张。

    我不认为《人口与计划生育法》过去是进步的、有益的或必要的，现在人口形势改变了它才需要大修改。一个本来的好东西因为形势变了就需要改变，这根本不是法学思维。法律规则是抽象的。如果今天的抢劫是犯罪，十五年前的抢劫就不可能是做好事！张龑博士说法律是保守的，这话我赞同。因为法是保守的，所以不可能那么快就由好的变成坏的，或十几年就需要进行几乎相当于废除的大修改。但是张龑对法律的保守性的理解是错误的。计划生育是古今中外都没有的，搞计划生育的思维可是人类历史上的大创举，是不能流芳百世就要遗臭万年的大手笔，哪里谈得上保守？只因为它已经被政府实施了，就要去维护，说这符合我们的国情和我们的文化，这是对权力献媚，不是因为什么法学的保守思维。

    “任何自由都是相对的，都是要受到法律限制的。”这种外交部发言人的万能遮羞布在北大法学院的论坛上被公然用作论辩的理由，作为北大法学院过去的学生我感到废除悲哀。当这个万能遮羞布被用到言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的时候，我相信在座的许多人都是非常反感的，为什么用到生育自由上就没有任何人反对了呢？实际上生育自由有其特殊性，它比出版、集会、结社、游行、示威的自由更不应该受到限制，从比较法的角度看生育自由也确实更少受到限制——限制表达自由的国家不少，政府计划公民生育行为的国家几乎是绝无仅有。除了基于胎儿潜在的生命权限制母亲的堕胎育自由或者为了保障母亲的生命安全的必要特许大月份堕胎否定父亲的生育意愿外，我还真想不出可以基于其他的理由限制生育权。我认为只能基于跟生命权的冲突而限制生育权，而不能基于任何政府目的限制生育权。

    因为父母的生育权涉及胎儿的生命权。如果一个个新生命的出生需要政府批准，那么逻辑上政府就先于公民、高于公民了。这完全颠倒了法治理论中个人与政府的关系。政府应该是所有个人为了增进和保障人的自由幸福而创造的工具，生命决不能来自政府的恩准，否则谁是主人谁是仆？

    对生育自由的限制不但颠倒个人与政府的关系，还颠倒人与万物的关系。受孕的过程是绝对隐私，政府怎么监督？能把每个公民都变成演毛片的吗？那得多少公务人员来从事这一监督职业，而且还要加夜班，财政有能力承担吗？受孕之后，那胎儿在女人的肚子里，政府怎么干预？一干预就侵犯人身自由。至于孩子出生之后，固然干掉他（她）不再侵犯其母的身体与自由，但那不成杀人了吗？没法弄。学过民法的都应该知道，支配权的对象只能是物，对人不能享有只配权，只能享有请求权。政府直接支配妇女的身体，如强制上环、强制绝育、强制堕胎，根本就没有把妇女当人，更没把胎儿当人，跟劁猪性质上是一样的。

    即使是间接强制，如“社会抚养费”，也存在把人不当人的嫌疑。为什么要收“社会抚养费”，政府说是多生孩子给社会增加了负担，这就是说孩子是社会的负资产。可是我们种过地的人都知道，猪粪作为农家肥还是正资产。所以根据计生理论，人不如猪，不但不如猪，还不如猪粪。根据计生理论，今天有一帮不如猪粪的东西在北大法学院讨论人不如猪粪这种价值观是否正确，结果有半数左右的教授们认为正确，这等于承认自己不如猪粪。

    政府大概可以对每个孩子每年根据公共成本摊派学费收卫生防疫费等专项费用，这种根据成本逐项收费我认为可以不涉及人的尊严问题、人与万物的关系问题；因为它不涉及对孩子一生是不是社会负担这样的负面评价，而仅仅是说你上公立学校或打疫苗政府要承担成本。但是“社会抚养费”不是这么收的，立法理由就说孩子是负担，而且孩子一生下来就要钱，甚至没生下来就要钱，很大的一笔钱。绑架孕妇或威胁要强制堕胎是一种全国流行的收费办法，湖南还为这种绑架专门发明了一个词并写进《湖南省人口与计划生育条例》里，叫“终止妊娠保证金”，生了不退，也不折抵“社会抚养费”。这种收费法完全把女人的产道当成了政府修建的公路，不给钱不让孩子通行。计生站成了天下第一收费站，霸占妇女的产道，把妇女的产道当国有资产收过路费。像湖南那种搞法，更是过一次自己妈妈的产道被前后收两次买路钱，天下还有比这更阴损的政府吗？

    甘超英不承认生育的自由权性质，认为生育权最多只能是平等权。这就是说，政府如果规定30年无婴年，这30年里所有的人都不许生孩子，他也是能接受的。只要政府肯堕掉所有人的孩子，大概甘超英就能心甘情愿地堕掉自己的孩子。不过事实表明强制或强迫堕胎也不是万能的，1982－1991年间除了1984年外所有的年份计划生育人工流产手术都超过1000万例，其中1983和1991年更是超过1400万例，卫生部的这组官方数据还没统计未婚先孕偷偷去黑诊所做人流的和每年过百万例的药流。但尽管如此，这段时间“超生”的孩子还是差不多有1亿，而且绝大部分生在农村！甘超英教授那么强调平等，请问甘超英先生，把孩子分为独生儿（女）、非独生儿（女）和超生儿（女）、黑儿（女）时要不要讲一点平等？为什么对这些一贫如洗的多子女农村家庭要牵牛扒房，逼得数以亿计的人在他们人生的某一段时间只能像野人那样生活？

    把孩子分为独生儿（女）、非独生儿（女）和超生儿（女）、黑儿（女）的做法是严重的歧视，是比美国民权运动以前的种族歧视还严重的歧视，迟早会遭报应的。但是主张全面修改《人口与计划生育法》的湛中乐教授，却主张加大对独生子女的奖励力度和对“失独父母”的救助力度。这显然是在强化基于计生政策带来的歧视。我在2014年3月5日的南方都市报上发表了一篇文章《独生子女家庭该不该获得更多优惠》，是批判莫言给国家计生委献计献策的，也完全适用于批判湛中乐教授。这里只引用一小段：“两个孩子甚至三个孩子先后或一起死于地震、洪水或溺水的也不是没有。这些家庭本来负担就重，又被政府征收了巨额‘社会抚养费’，他们宁可倾家荡产也要‘超生’的行为表明他们在心理上更不能没有孩子，他们的困窘和绝望远在“失独”家庭之上。从救济的角度看，他们不是比‘失独’家庭更需要关注吗？”还有那些因为各种原因而没有子女的人，如果他们的生活像“失独父母”一样陷入困境，从人道的角度是不是应该给与同样的救助？事实上独生子女和“失独父母”因为中国特有的计生政策已经享有大量的特惠，加强这种特惠显然不是削弱计划生育，而是强化计划生育。强制变利诱，不过是“破山中贼”变成“破心中贼”，与中国公民已经非常低的生育意愿为敌的本质没有变，不过手段更狡猾了而已。

    毫无疑问，中国大陆对生育的指标控制及其附属措施都是践踏人权的，灾难慎重的。对生育的指标控制违反国际公约也是显而易见的。正是因为这个缘故，国家领导人、外交部发言人乃至国家计生委领导在国际社会和国外活动中都宣称中国的计划生育是公民自愿的。正因为这个缘故，《人口与计划生育法》中充满了谎言和黑话。我今天上午写了篇《未婚妈妈的生育权问题不可能单独获得解决》给南方都市报，不知道能否发表，该文的重点就是分析《人口与计划生育法》第十八条中的谎言与黑话，譬如“提倡一对夫妻生育一个子女”中的“提倡”和“一对夫妻”都是无法从词典中找到真实含义的。仅仅整部《人口与计划生育法》中的谎言和黑话问题，我估计我可以讲上七八个小时。我难以接受的是，国家领导人、外交部发言人、计生委领导和立法机关成员都认为难以启齿而不得不使用黑话和谎言来表达的东西，我的法学界同行们竟然有那么多人认为是理所当然的。这说明我的许多同行在无耻方面已经赛过国家计生委的领导了。

    附录：为什么说计划生育法是中国法学的耻辱     https://blog.ifeng.com/article/23432714.html