杨林帮转自凤凰网
许多的朋友讨论强制堕胎，都会提到一点，就是这是计划生育基本国策所决定的，因此这样的行为具有合法性。不得不提醒：这样的观点是错误的。
没有任何法律规定，计生部门有权强制堕胎
《中华人民共和国宪法》第25条规定了“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”本条只是规定了计划生育是宪法上规定的国家的权力，即国家有权采取计划生育的政策，来让人口的增长同经济和社会发展计划相适应，但是并未规定应该采取何种措施来实现计划生育，而实施计划生育的措施有很多。
国务院颁布的行政法规，《计划生育技术服务管理条例》第9条仅仅规定：“乡级计划生育技术服务机构可以在批准的范围内开展下列计划生育技术服务项目：……（四）早期人工终止妊娠术。”本条仅仅规定乡的计划生育技术服务机构可以进行堕胎手术，但是并未获得授权可以对计划外生育进行强制堕胎手术（换而言之，乡计划生育技术服务机构可以进行自愿的堕胎手术）；而另一部涉及计划生育的行政法规《流动人口计划生育工作条例》，涉及到未经许可计划外生育的，按照该条例第23条的规定，其处罚仅仅是“由流动人口现居住地的乡（镇）人民政府或者街道办事处予以批评教育”，也没有可以进行强制堕胎的规定。
作为事件发生地的陕西规范计划生育的地方性法规是《陕西省计划生育条例》，虽然在第13条中规定“计划外怀孕的，应当及时中止妊娠”，但是并未规定政府机构有权强制终止妊娠，而违反该条终止妊娠义务的人，则按照该条例第37条的规定，应承担的法律责任为按月进行罚款，并无强制堕胎之规定。同时对于“未到法定婚龄生育或者非婚生育的、符合生育第二个子女规定但不够间隔年限生育的、超生一个子女的”等情形，该条例第37、38、39条所规定的法律责任是缴纳罚款和计划外生育费，并无可以强制堕胎的规定，故在陕西对于违反计划生育政策的妇女实施强制堕胎是违法的。[详细]
但地方性法规和实践中，强制堕胎层出不穷
实施计划生育的措施有很多，从行政法的角度看，主要分为两类：一类是行政奖励措施，如对执行计划生育的公民予以经济上、精神上的奖励；第二类是采取强制措施，迫使当事人执行计划生育政策，实践中就有强制堕胎。
河南省在2002年制定、2011年修订的《河南省人口与计划生育条例》第25条规定：“有下列行为之一的，应当在计划生育技术服务人员指导下采取补救措施，终止妊娠：（一）非婚妊娠的；（二）已生育一个子女，无生育证又妊娠的；（三）以不正当手段获取生育证妊娠的。”虽然本条使用的是在计划生育技术服务人员“指导下”终止妊娠的表述，但是大家通常理解这样的指导就是强制性的指导，换而言之由计划生育服务人员强制进行堕胎。[详细]
强制堕胎的地方性法规本身就是违法
首先，强制堕胎是一种限制他人生育自由权的行为，属于限制自由的措施，依据中国《立法法》第8条的规定，限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定，甚至行政法规也无权制定限制人身自由的强制措施和处罚（见《立法法》第9条），地方性法规在《立法法》第64条中也明确规定排除该法第8条所规定的立法事项，换言之，地方性法规不能制定限制人身自由的强制措施和处罚。
其次，如果将由政府强制堕胎视为对违反计划生育义务的人采取的行政处罚措施，应符合行政处罚法的规定。行政处罚法第8条列举的行政处罚种类中并无“强制堕胎”。该条中有个兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，但也很难将强制堕胎视为新创设的处罚，因为能够创设新的处罚措施的只有“法律、行政法规”，地方性法规无权设定。
第三，如果将强制堕胎视为行政强制措施，按照行政强制法第9条的规定，行政强制措施包括限制公民人身自由等，没有“强制堕胎”的行政强制措施，而该法第10条也明确规定，限制公民人身自由的措施也只能由法律来规定。
根据立法法第90、91条规定，如果地方性法规违反宪法与法律规定，应该由全国人大常委会审议决定。
