中国民主党全委会美国委员会

邹长明转自中文网

2000年以来NGO在就业、教育和公共服务中倡导、行动的反歧视，促使法院逐步适应接纳歧视诉讼，政府为平息舆论质疑调整政策，而使民意自下而上变为立法者的意志。从法院裁判的51件10类反歧视影响诉讼的案件可以发现，10年来中国不受歧视权的法律规定从司法、执法和立法的空转，实现了逐步进入法律救济的过程，但仍有禁止歧视的法律标准不明，实施法律机构监督有限，纠正歧视的特别措施缺位等，保障不受歧视权的法律救济任重道远。

【关键词】 反歧视 影响诉讼 法律发展

一、导言

进入21世纪以来，中国社会价值中的平等与禁止歧视观念开始深入人心，并成为社会的共识。不受歧视权从纸面上的法律规定，步入社会生活各领域中，10年期间进入法律救济程序的身高、乙肝、爱滋病、性别、残疾、基因、年龄、长相、健康、社会出生、地域、农村户籍等12种类型的歧视案件，生产速度堪比此间中国GDP增长的“中国速度”，从零开始翻了10多倍。

本文以2001年至2011年十年间中国NGO机构提供法律援助的案件，新闻媒体报道的个人诉到人民法院（或仲裁）的反歧视案例为研究对象[1]，分析禁止歧视案例集中出现的社会背景、当事人的诉讼策略、诉讼的社会效果及其如何影响中国立法发展、行政执法和法院裁判的程序；讨论全国人大常委会在制定法律，行政立法机关制定行政法规与部门规章和反歧视执法活动，和人民法院裁判不受歧视权案件中的问题与挑战，提出制定反歧视法、明确歧视的法律标准、强化法律实施机构职权、厘清法院歧视诉讼的程序等措施，是中国实现宪法规定的法律面前人人平等原则和法律明确的不受歧视权的必要手段。

二、社会排斥：反歧视影响诉讼背景

20世纪90年代中国开始建立社会主义市场经济体制，经济的多元化促进了社会价值观念、行动方式的多样性的逐步形成。源于20世纪50年代中期的城乡二元结构与户籍管理政策的制度隔离，使得在计划经济时期形成的在城乡就业、教育和公共服务中二元区别，扩大到城乡之间、城镇之间。在社会生活的各领域存在的被法律禁止的歧视现象，既产生的社会紧张、社会排斥与社会剥夺的现状，经新闻媒体的传播更新了社会平等的价值观念。

从就业歧视来说，中国劳动力市场中供大于求是长期存在的现象，尤其是管理、服务业更突出。在社会就业压力下，用人单位滥用用工自主权并无正当的理由，这在比较运输、环境卫生、物流、建筑、矿山、港口作业等需要高强度体力劳动的行业可以清楚的看出来。用人单位录用劳动者附加与工作岗位职责无关的条件，显然是不必要、不合理的区别对待。甚至在有的行业与工作岗位中，歧视性的规定被地方政府或部委规章行政规范性文件予以确认，使得这类歧视成为制度性的结构要素。

在公共服务和教育领域中，20世纪50年代出现的城乡二元户籍制度延伸到的其他领域的制度隔离，城市对农村的社会剥夺也随着经济的快速发展而加大社会排斥的程度。因社会差异、社会偏见、社会排斥、社会隔离形成的阶层之间、群体之间差异，导致相应的不合理的区别对待，在残疾、艾滋病患者等社会边缘群体中体现得尤为突出。因尊重少数人权利的社会文化氛围缺失，多样性与差异性的价值并未获得社会的普遍认可，对社会边缘群体全面充分融入主流的社会机制尚未建立，在这些领域中存在的不合理的区别对待，成为社会公共治理的顽疾之一。[2]

在1990年代初期的中国社会消费者个人维权运动的影响下，1990年代后期出现了维护消费者群体权益的公益诉讼。[3]2000年以来，从消费者权益公益诉讼逐步辐射到受教育、就业、公共服务和社会参与等其他方面，并以就业市场突出。2001年，在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受姓名权的手段侵犯受教育权案”这个被新闻媒体称为“中国宪法司法适用第一案”的裁判中，形成了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）的司法解释，既是案例促进法律和公共政策发展的标杆，也是公民通过司法程序实现利益诉求的体现。该案在形成当时的社会共识或许是：影响性诉讼既可以促进制度的发展与完善，也是社会体制可以接受的法律政策渐进改革的方式。主流媒体甚至采用了“宪法司法化”颇有争议的表达[4]，放大地描绘宪法司法适用的可能走向。

齐玉玲案展示的通过案例促进宪法实施的愿景，在2003年被北京大学的法律学者在一个偶然的社会事件中发扬光大。3月17日，27岁的湖北青年孙志刚在广州的大街上行走时突然被收容后致死，该事件被《南方都市报》公开披露后，不仅引起中央领导做出批示并得以快速处理，[5]而且直接导致自1982年起施行了20年的国务院行政法规《收容遣送办法》被快速废止。这一由偶然事件转化公民表达诉求的公共事件，因获得中央和国务院主要领导的关注，或激发了中国社会公民社会参与的积极性，似乎树立了一个公民可以看得见、摸得着的榜样。在此期间，公民权利意识觉悟与权利自救的观念，与新闻媒体的积极倡导、社会组织参与、法律职业的支持一道，推动了政府在社会治理中，顺势而为完善相关立法措施、加强行政执法手段、给以司法救济。其结果，进一步在法律制度上激发了社会公众使用诉讼等法律手段理性维权的意识，也为公民维护不受歧视权的活动提供了借鉴的榜样。

以劳动就业为例，在1995年《劳动法》施行以前，用人单位主要沿用计划经济时期的用工制度，劳动力市场并未完全形成。随着国有企业改制和劳动者自谋职业，1998年开始全日制高等院校改革，2002年开始大中专毕业生进入劳动力市场自谋职业等因素，使得接受高等教育的大学生不得不面临就业中来自企业、社会组织和国家机关，在录用劳动者时进行的不合理的，与工作职责无关的差别对待。而那些受到差别对待的劳动者为了获得工作岗位，不得不采取权利诉讼救济的方式，人民法院也不得不被动的面对这类完全不同于救济侵犯财产权、人身权、知识产权等民事权利的反歧视案件。

这10年期间，人民法院受理了从身高、乙肝、性别到基因歧视等 12个类型的歧视案件，在法律实践中展现了中国社会公民权利意识变化的进程。法官面对并无先例的诉讼类型，或出于司法改革观念的影响，或受主流媒体报道引起社会关注的感染，或作为社会成员的一份子，不得不受价值观念、心理认知和文化发展的影响。法院面对这些受到歧视的群体的利益诉求，为了缓和社会排斥导致的秩序紧张，实现中国共产党提出的“和谐社会”目标，被动接受了当事人选择的司法方法应对策略。

三、以小见大：影响诉讼掀平等浪潮

1982年中国《宪法》第33条第2款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条第1款规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”1994年《劳动法》第3条第1款进一步明确了宪法规定的劳动权的权能，规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”。第12条还规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，上述立法，可以看做立法关于不受歧视权的规定。

但不受歧视权被侵犯后如何寻求救济，立法上并未明确。劳动者在就业中不受歧视权受到侵犯后，主张权利的依据或寻求宪法和劳动法。因《劳动法》只适用于用人单位与劳动者的劳动关系，不能适用于国家公务员、参照公务员管理的人员和事业单位的劳动者。使得在就业、教育和公共服务领域中的歧视现象，在中国劳动力市场供大于求的结构中，显得更加复杂、多样和难以纠正[6]。这些受歧视的80后的大学生，既为自己的生机所迫，也为尊严满足所需，利用他们的知识理解、活动能力，奋力抗争社会不平等，无论是心理动力机制还是利益表达，都比60、70后更有信心和激情。

表1：2000-2011年51个歧视案例裁判情况统计

编号 项目	案件名称	案件来源	诉讼结果	歧视类型
1	王勇等诉成都家家快餐有限公司对非公务员消费者区别收取服务费歧视案	成都市中级人民法院（2000）成民终字第913号	败诉、被告纠正被诉行为	社会出生歧视
2	高某诉北京敦煌餐饮有限责任公司拒绝接待消费者长相歧视案	北京市中级人民法院（2000）初字第1号	胜诉	长相歧视
3	张家祥等诉峨眉山市峨眉山风景旅游管理委员会对消费者的地域歧视案	四川省峨眉山市人民法院(2002)峨眉行初字第7号	败诉、被告纠正被诉行为	社会出生歧视
4	蒋韬诉中国人民银行成都分行录用行员规定身高歧视案	成都市武侯区人民法院（2002）武侯行初字第3号	不予受理、被告纠正被诉行为	身高歧视
5	王某诉上海市某置业开发有限公司侵犯无障碍权案	上海市第二中级人民法院（2003）	和解、诉讼请求支持	残疾歧视
6	林某诉某银行侵犯无障碍案	上海市总工会劳动报（2003年5月26日）	胜诉	残疾歧视
7	张先著诉安徽省芜湖市人事局录用公务员拒绝录用乙肝病毒携带者案	安徽省芜湖市新抚区人民法院（2004）芜中行终字第9号	请求部分支持、部分败诉	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
8	杨某诉漳州市人事局录用人员身高歧视案	厦门晚报（2004年09月11日）	撤诉	身高歧视
9	吴兵、王XX诉海南省公安厅录用人民警察乙肝歧视案	海南省海口市区人民法院（2004）美行初字第32号	败诉	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
10	陈林诉深圳市人事局、国税局录用工作人员身高歧视案	北京娱乐信报（2004年02月12日）	不予受理	身高歧视
11	杨世建诉人事部公务员报考年龄歧视案	北京市第二中级人民法院（2005）二中行初字第578号	不予受理	年龄歧视
12	李某等二人诉深圳市公安局龙岗分局地域歧视案	郑州市高新区人民法院（2005）民初字第号	和解、诉讼请求支持	社会出生歧视
13	黄永颀等7人诉成都空气压缩机厂破产清算组性别歧视案	成都市中级人民法院（2005）成民终字第1857号	一审申诉、二审裁定中止审理	性别歧视
14	刘家海广西司法厅年龄歧视案	广西南宁市中级人民法院（2005）南市终字第119号	败诉	年龄歧视
15	周香华诉中国建设银行平顶山市分行性别歧视案	河南省平顶山市湛河区人民法院（2006）湛民1初字第31号	败诉	性别就业歧视
16	赵某诉海门市人事局身高歧视案	江苏省海门市人民法院（2006）编号不详	败诉	身高歧视
17	何青志、谌登兰诉重庆铺金公路运输有限公司人身损害赔偿社会出生歧视案	重庆市第一中级人民法院（2007）渝一中法民终字第1083号	败诉	社会出生歧视
18	阮某诉北京市地铁局侵犯无障碍权案	北京市西城区人民法院（2007）编号不详	败诉	残疾歧视
19	山东大众报业集团违规体检乙肝歧视案	济南市历下区人民法院(2008)历民初字第3972号	胜诉	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
20	胡丽华等13人诉平阳县教育局退休性别歧视案	浙江省温州市中级人民法院（2008）温行终字第256号	败诉	性别歧视
21	IBM公司辞退抑郁症员工健康歧视案	上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会蒲劳仲（2008）办字第946号	胜诉	健康歧视
22	刘某诉江西吉安市公共交通局公共服务残疾歧视案	新法制报（2008年2月28日）	不予受理	残疾歧视
23	高某诉比德创展公司录用人员乙肝歧视案	工人日报（2008年6月30日）	胜诉	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
24	王露诉以色列ECI电讯有限公司性别歧视案	法制日报（2008年07月07日）	败诉	性别歧视
25	李伟(化名)状告保险公司艾滋病案	都市时报（2008年10月14日）	败诉	艾滋歧视
26	梁齐诉广告公司乙肝歧视案	楚天都市报(2008年10月14日)	胜诉	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
27	郭某诉杭州富士康公司乙肝歧视案	杭州市江干区人民法院（2009）杭江民初字第1981号	和解、请求支持	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
28	明某诉廊坊中油郎威监理有限责任公司乙肝歧视案	廊坊市广阳区人民法院（2009）广民初字第1398号	和解、请求支持	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
29	李某诉仁宝网路资讯（昆山）有限公司解除劳动关系乙肝歧视案	江苏省昆山劳动仲裁委员会昆劳仲案（2009）5240号	和解、请求支持	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
30	刘某诉中国市政工程西北设计研究院有限公司乙肝歧视案	兰州市城关区人民法院（2009）城法民渭初字第267号	和解、请求支持	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
31	陈刚（化名）诉真×丽公司录用人员乙肝歧视案	广州日报（2009年4月3日）	胜诉	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
32	刘杨诉中国市政工程西北设计研究院勘察分院录用人员乙肝歧视案	西部商报（2009年4月9日）	胜诉	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
33	晏某诉深圳某银行乙肝歧视案	南方日报C04版（2009年6月24日）	胜诉	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
34	黄某诉深圳市中医院学历案	南方都市报（2009年8月6日）	不予受理	学历歧视
35	扈某诉廊坊市公安局安次区分局社会出生案	新京报A21（2009年7月23日）	不予受理	社会出生歧视
36	郭林诉杭州下沙街道社区卫生服务中心乙肝歧视案	大河报（2009年10月23日）	胜诉	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
37	阿生诉保安公司乙肝歧视案	羊城晚报A5版（2009年8月15日）	胜诉	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
38	娟子诉长沙市卫生局拒绝签发食品行业健康合格证明乙肝歧视案	湖南省长沙市人民法院（2010）长中行终字第0025号	败诉	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
39	王某诉海尔集团乙肝歧视案	青岛市中级人民法院（2010）青民一终字第105号	败诉	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
40	马某诉北京锦绣脉林投资咨询有限公司性别歧视案	北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第24077号	胜诉	性别歧视
41	小军诉盐边县人力资源和社会保障局、盐边县教育局录用教师艾滋病歧视案	四川省盐边县人民法院（2010）盐边行初字第5号	败诉	艾滋歧视
42	周某等三人诉佛山市人力资源和社会保障局录用公务员基因歧视案	广东省佛山市中级人民法院（2010）佛中法行终字第381号	败诉、被告纠正被诉行为、	基因携带歧视
43	丁胜奇诉工商银行重庆分行银行残疾歧视案	重庆市第一中级人民法院（2010）渝一中法行终字第58号	败诉	残疾歧视
44	何某诉佛山市人事局和佛山市某医院乙肝歧视案	广州日报A20（2010年3月31日）	败诉	传染病病毒携带（乙肝）歧视
45	毛某三人诉武冈市教育局身高歧视案	法制日报（2010年3月25日）	败诉	身高歧视
46	夏某诉广州第一巴士有限公司残疾歧视案	南方都市报（2010年12月31日）	胜诉	残疾歧视
47	福人德国际（北京）红珊瑚珠宝有限公司诉金某性别歧视案	北京市昭阳区人民法院（2011）朝民初字第04594号	被歧视者（本案中非原告）胜诉	性别歧视
48	吴某诉安徽安庆市教育局录用教师艾滋病歧视案	安庆市中级人民法院（2011）宜行终字第0022号	败诉	艾滋歧视
49	郑某诉深圳航空公司残疾歧视案	宝安日报（2011年3月7日）	和解	残疾歧视
50	静某诉贵阳医学院附属医院乙肝歧视案	羊城晚报（2011年3月18日）	胜诉	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视
51	张峰诉深圳市同洲电子股份有限公司乙肝歧视案	法制网（2011年6月21日）	胜诉	传染病病毒携带（乙肝）就业歧视

统计方法：

1. 数据来源：肝胆相照网站、北京市益仁平中心、北京市千千律师事务所（原北京市妇女儿童法律服务中心）和四川大学人权法研究支持的诉讼和新闻媒体的报道；

2. 不包括《最高人民法院公报》发布的案例、《人民法院案例选》、《中国审判案例选》和最高人民法院相关审判业务庭室编辑出版的指导性案例、案例选中或与歧视相关的案件；

3. 案例选取时间：2000年初——2011年8月底；

4.胜诉是指诉讼请求得到法院的支持或部分支持。

由上表可以看出，近10年来共计51件歧视案例中，胜诉15件，占29.4%；败诉19件（包含部分请求被支持或被告改变行为3件），占37.3%；诉讼和解、请求支持6件，占11.8%；不予受理6件，占11.8%；原告撤诉或终止裁定共2件，占4%。具体包括概括为以下几种类型：第一，传染病病毒携带案件22件，占43.1%。包含乙肝病毒携带就业歧视19件，艾滋就业歧视3件；第二，性别就业歧视6件，占11.8%；第三，残疾歧视7件，占13.7%；第四，其他类型案件，较为典型的如身高、相貌歧视6件，占11.8%；社会身份歧视5件，占9.8%；年龄歧视2件，占3.9%；此外还包括新出现的致病基因携带就业歧视1件。需要说明的是，上述反歧视诉讼案例虽然并非进入法律程序的全部，但属典型类型并产生无可争议的重大的社会影响。此间进入法律程序的反歧视诉讼案件的主要特点有：

第一，法院回避合宪性审查请求。在1954年至1979年期间，中国没有制定民事法律，法院在审判案件中援引宪法条文裁判的惯例。在1979年以后伴随立法的逐步完善，法院原则上不再直接以宪法条文作为裁判依据，除非法律没有规定或者法律规定不足以作为裁判的依据。在2004年以前反歧视诉讼多援引《宪法》第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”及第42条第1款“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。但法院回避合宪性审查的请求。在社会出生歧视、身高歧视、乙肝歧视、性别歧视等案中，法院都有意回避审理有关被质疑的行为违反宪法的请求。尤其是在周香华案中尽管法院在受理案件后在最高人民法院《人民法院报》发布消息[7]，仍然回避原告质疑被诉行为依据的有关规定违反男女平等的宪法原则，表明法院审理该案的社会宣誓的态度与谨小慎微的避免落入新闻媒体“宪法司法化”的陷阱。

第二，其实类型并非法律禁止。1994年《劳动法》禁止的歧视种类包括种族、民族、宗教信仰和性别4个类型。2000年出现具有歧视诉讼法律性质的案件，是以经营者区别消费者的公务员与非公务员的身份，对同一服务项目、规格和标准区别收费提出的质疑[8]。中国反歧视诉讼的产生是以2002年的身高歧视案为起点，2003年的乙肝歧视突破诉讼瓶颈。2003年周一超在求职中因系乙肝病毒携带者被拒，导致其故意杀人、重伤的案件震惊全国。在公众还没有对如何实现中国1.2亿乙肝病毒携带群体的公平就业权有清晰思考的时候，张先著又因乙肝病毒携带再次被拒之于公务员入职之外，反歧视诉讼传播的观念获得社会的认可，但歧视的种类并非为当时的法律所禁止。身高、乙肝并非中国法律明文禁止的歧视种类。到2005年性别歧视案的出现，才是被法律禁止的歧视种类进入司法程序。2008年《就业促进法》实施后，乙肝病毒携带歧视诉讼才被纳入法律禁止的范围。这些情况表明，法院是在社会舆论的压力下，平衡原告诉求与立法规定的情况下受理并裁判的。

第三，态度从克制转向适度干预。反歧视案件初期均以败诉或部分败诉结束（有些案件被告在诉讼中变更了诉讼请求），法官过于考量法律外的体制因素而采取克制的立场。除张先著乙肝歧视案部分胜诉、部分败诉外，到2005年《公务员通用体检标准（试行）》实施前的其余10个同类案件，没有一个胜诉的事实说明了这一点[9]。2008年《就业促进法》实施后，才开始出现胜诉的案件，并且出现了精神损失的诉讼请求。2008年北京市朝阳区人民法院判决比德创展公司因歧视乙肝病毒携带者入职赔礼道歉、赔偿其经济损失1.7万余元、精神损害抚慰金2000元，精神损害诉请首次获得支持，表明立法明确是该类诉讼顺利开展的基础[10]。2008年调解结案的山东省《大众日报社》支付受歧视人精神损害赔偿金2万元[11]、2011年法院调解贵州医学院附属医院赔偿损失2.5元，从败诉到赔偿损失的幅度提高[12]，表明法院从克制转向适度的干预的倾向性态度。2010年佛山市中级人民法院在判决维持行政机关行为合法性的同时，提出行政机关研究解决基因携带群体公务员体检标准的司法建议[13]，亦表明其采取折中方式维护法院社会形象的转变。

第四，案件受理仍存法律障碍。2008年《就业促进法》的实施后，并非所有起诉到法院的案件都可能被受理。2011年9月贵州省黔南州中级人民法院在已有2个类似案件被裁判后的情况下不予受理艾滋病歧视诉讼，[14]其借口或许是案件类型没有被列入最高人民法院司法解释有关案由的目录[15]，法院一般或以立案的案由不明确、没有法律依据为由而拒绝受理。而在受理的歧视诉讼中，法院立案的理由以侵权案件的“特殊侵权”、 “隐私权”、“人格尊严权”、“劳动权”、 “公平就业权”等不同方式。至今还没有以“不受歧视权”为案由的案件出现。法院以“案由”的问题不予受理，或使《劳动法》、《就业促进法》、《教育法》、《妇女权益保障法》、《残疾人权利保障法》规定的不受歧视权的救济停留在法律文本上。最高人民法院公报发布的指导性案例，至今也没有一个关于歧视案例，表明其似乎倾向于这类案件容易牵动 “敏感”的神经，其“不能动”的倾向性态度是明显的。

第五，新闻媒体推动反歧视理念深入人心。与其他案件不同的是，反歧视诉讼的发起及其观念的传播，没有新闻媒体的推动是几乎难以成功。从2002年的身高歧视案、2003年的乙肝歧视、2005年的性别歧视、2008年的社会出生歧视（重庆同命不同价），到2010年的基因歧视、艾滋病病毒歧视等案件，既有新华社、CCTV、《人民日报》、《中国青年报》等官方媒体深度报道，也有《南方周末》、《中国新闻周刊》、《新京报》和《南方都市报》等非官方媒体、各类网络媒体的传播。媒体报道反映了公众意愿，法院不得不认真考量社会舆论、群众心理。那些胜诉、部分支持诉请、调解实现诉请的案件，可以说其背后都有新闻媒体形成的巨大压力，即便法官裁判原告败诉，也需要权衡诉讼效果的社会反映、社会的承受能力和政府形象。据李方平律师估计，在进入诉讼程序的反乙肝歧视案件中，包括调解实现诉讼请求，乙肝病毒携带者胜诉的几率在六七成左右，虽然有相当部分的案件无法进入司法程序[16]。

第六，NGO倡导形成强大推力。反歧视诉讼的产生、社会影响和常态化的动力，源于社会组织与受歧视群体抗争的合力。各类歧视案件发生后，社会组织或发动案件，或提供法律援助，或协助新闻传播、参与社会讨论，激发了其他类似情景的被歧视人，学习诉讼方法，提起同类的后续歧视诉讼。著名的乙肝病毒携带者（HBVER）网，先后发起了2003年乙肝歧视案，和后续全国各地数十件乙肝歧视案。2005年《公务员录用体检通用标准（试行）》实施以来，全国第一例因乙肝病毒携带者报考公务员而引发的行政诉讼，开庭当日，许多“肝胆相照”网友自费从全国各地赶往长沙旁听助威[17]。受歧视群体也开展持续的活动，全国范围内倡导反歧视活动。乙肝病毒携带者雷闯，先后发动了给全国1963个大学校长写信、行为艺术、公益宣传等个人活动，在反歧视社会宣传、传播反歧视理念、制造社会压力中有重大的影响[18]。尤其是从乙肝反歧视扩大到反歧视的NGO北京市益仁平中心，2005年以来持续支持的反乙肝歧视案，通过新闻媒体参与、向被告上级主管单位举报等综合方式，部分案件得以成功。[19]据笔者访谈，各类歧视案件的发生或传播，基本上都有社会组织的倡导、参与或支持。如果没有社会自组织持续性的呼吁、协助，难以想象在短短数载出现上述反歧视诉讼。

四、顺势而为：缓解群体情绪的措施

反歧视诉讼的的被告通常都是行政机关，或者大型企业事业单位。在案件被公开披露后，被告一方面适应了社会了解、同情社会弱者的道义心理，另一方面案件本身在法律上也有复杂、疑难。平等观念植根于社会心理的核心，使反歧视道德价值的社会动员能力强，法律学者、新闻媒体和公众参与讨论，既普及了以宪法平等主张的诉讼观念，也给被诉的行政机关及其有关政府部门增加了舆论的压力。无论身高、乙肝歧视案，还是性别、年龄歧视案，都有北京大学、中国人民大学、中国政法大学等全国著名高校的法律专家、社会知名人士在媒体发表支持的评论，其中应松年、姜明安、杨小军、叶静漪等著名学者也是国务院有关部委的法律咨询专家，他们在接受新闻媒体的发言，既可影响他们在参与有关法律论证中的态度，也或激发了被社会排斥、社会剥夺的受歧视群体的诉求表达。

从下而上的反歧视诉讼带来的社会观念变更，无论是实施歧视的普通被告，还是国家机关，被告对这类具有公益目的的诉讼案件，不得不为了息事宁人而快速进行必要的调整，以回应社会关切的热点，挽回被动的局面和社会形象。反歧视诉讼被媒体披露后，政府被告或其他被告在诉讼过程中及其以后应对的特点如下：

第一，自我纠正被质疑的歧视行为。反歧视诉讼被新闻媒体广泛传播后，被告通常采取大事化小、小事化了的策略，以满足部分诉讼请求的方式实现引导原告撤诉的目的。在2002年的身高歧视案被成都市武侯区人民法院受理后，中国人民银行成都分行在开庭前主动修改了其要求报名人身高条件，企图使原告撤诉而免于被继续质疑。[20]在家家粗粮王快餐店区别消费者身份收取服务费、峨眉山风景旅游管理委员会收取外地消费者4倍于本地消费者票价案、李某等诉深圳市公安局龙岗分局侵犯河南人名誉权案等裁判中，被告或主动纠正被质疑的行为，或主动寻求原告的谅解，减轻自己的责任和压力。

第二，废止有歧视效果的法律规范。2003年在安徽省芜湖市新湖区人民法院裁判乙肝歧视案的披露，吸引了国务院主要领导关注并作出要求有关部门研究的批示。原人事部、卫生部根据在受理案件所在地的地方召集了《公务员通用体检标准（试行）》（以下简称《标准》）起草工作的论证会议[21]，并在2004年公布的《标准》中，取消了2004年及其以前13个省市施行多年的公务员体检标准中限制乙肝病毒携带者的不合理的规定。[22]其取消各地歧视乙肝病毒携带者法律规范的原因，可以在原人事部公务员司刘家林司长回答新闻媒体的解释中找到答案[23]。

第三，制定预防的法律措施。或许乙肝病毒携带歧视的严重程度和乙肝病毒携带群体大体占人口10%左右的普遍性，针对2003年张先著乙肝歧视案后不断增多的类似案件被新闻媒体曝光，2007年劳动和社会保障部、卫生部发布部委规章《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》。其中第二部分的名称是“促进乙肝表面抗原携带者实现公平就业”，并规定了在就业中不得歧视乙肝表面抗原携带者、用人单位和医疗机构的相关义务，行政部门在社会的普遍、强烈的呼吁中，该规定可以看出政府机构开始学会用行政立法的方式来回应合理关切，提高其近民、亲民、爱民的社会现象愿望明显。[24]2010年1月20日，卫生部、教育部、人力资源与社会保障部联合发布部委规章《关于进一步维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》，进一步规范入学和就业体检项目，明确用人单位、教育机构、医疗卫生机构的责任，强化政府监管职能，加强执法检查，提高政策的可行性和可操作性。[25]

第四，改善包容差异的社会环境。反歧视诉讼倡导包容差异，尊重少数人的观念，在社会对被歧视群体的刻板印象、社会偏见和社会排斥根深蒂固的情况下，树立社会标杆逐步限制歧视要素便显得尤其重要。2009年9月2日，乙肝携带者雷闯在杭州市西湖区卫生局领到全国首张发放给乙肝携带者的食品健康证，[26]其符号标签意义是实现了乙肝病毒携带群体从2005年以前的不能做公务员，到可以在法律上做炊事员的颠覆转捩。在禁止违规体检乙肝病毒携带信息后，卫生执法监督机构在受歧视群体的举报、新闻媒体的监督下，开除了处罚的罚单。从2010年成都市卫生局对医院违规体检乙肝病毒携带情况并泄露隐私予以警告并罚款、2010年7月，2011年对郑州宇通客车公司职工医院违规入职乙肝病毒携带情况体检给以罚款2000元[27]，到广州市电力一局医院违规暗查乙肝病毒携带情况被责令暂停体检服务[28]，都是政府部门因被举报不得不执法的结果。在2010年佛山市劳动与社会保障局在“唐某等3人诉与广东省佛山市人力资源和社会保障局录用公务员体检检测地中海贫血基因案”胜诉后，在2011年广东省招录公务员公告中，宣布取消2010年及其以前实施的检测地中海贫血基因的作法耐人思考。

五、循序渐进：立法发展的民意吸收

2002年身高歧视与2003年乙肝歧视案掀起的反歧视社会活动，因新闻媒体的传播，如何缓解因歧视导致的社会排斥形成的社会紧张，获得部分全国人大代表和全国政协委员的关注。在2003年乙肝歧视案裁判过程中的十届全国人大二次会议期间，第十届全国人大周洪宇等代表提出尽快制订反歧视法的议案。[29]此后，在每年召开的全国人民代表大会和全国政协全国会议上，都有提出了制定反歧视法的议案或提案的法律建议。反歧视法的专家学者和NGO组织也利用每年召开的全国人大代表会议和全国政协会议的时机，给全国人大代表和全国政协委员提供立法草案，请他们提出立法议案或提案[30]。虽然连续8年的议案或提案等立法倡导没有被列入立法者的五年立法规划，但实际效果提出了立法者如何顺应社会要求，并以立法确认的方式表现听取人民群众代表或委员反映民意的方式。

第一，立法者吸收公民的利益表达。在全国人大常委会立法程序中，列入常委会审议的法律草案，由公民提出的立法建议被采纳的并非常见。2007年3月，全国人大常委会办公厅公布《就业促进法（草案）》公开征求社会的意见，其中第5条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素而受歧视”。 在征求意见中，很多网友认为草案应进一步突出反对就业歧视。如学历歧视、户口歧视、性别歧视、相貌歧视、对残疾人的歧视和对乙肝病毒携带者的歧视等，特别是乙肝歧视问题[31]。肝胆相照网站动员各地网友利用各方面的资源，乙肝病毒携带者群体采取各种措施，途径和方法，表达禁止乙肝病毒携带歧视的诉求，扩大社会影响以引起有关方面的重视。在审议法律草案中，有些常委委员、地方和专家提出，实行公平就业，反对就业歧视，保障劳动者的平等就业权利，并建议增加有关内容，并以专章集中规定。法律委员会经同财政经济委员会和国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议增加“公平就业”一章，并规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”[32]《就业促进法》第30条规定在增加国务院提请审议的法律草案没有的禁止乙肝病毒携带者的规定，可以说与乙肝病毒携带群体发动全国各地网友表达诉求的结果。该法还增加规定了禁止残疾歧视、农村居民就业的歧视（社会出生歧视），并以“等”的概括方式，留出了禁止其他种类歧视的立法空间。

第二，消除反歧视的法律制度障碍。1995年《食品卫生法》第26条第2款和 1984年《病毒性肝炎防治方案（试行）》第1条第6项的规定，常被用人单位解读为乙肝病毒携带者不能从事某事行业的依据。尽管《就业促进法》第30条禁止对该群体实施歧视，但该条的但书仍有可能被用人单位为其所用。2009年2月《食品安全法》消除了法律体系的不和谐。其中第34条规定：“食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病的人员，以及患有活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病等有碍食品安全的疾病的人员，不得从事接触直接入口食品的工作”。是年7月，国务院颁布行政法规《食品安全法实施条例》，其中第23条没有将“乙型肝炎”列入受到从业限制的“消化道传染病”的种类，在立法上排除了过去有关法规歧视乙肝病毒携带者的法律障碍，[33]。从2003年10月张先著乙肝歧视案的出现及其反歧视的社会运动，6年时间里立法者完成了禁止入学、就业等领域的乙肝病毒携带歧视。

第三，立法限于禁止歧视的种类。在2000-2010年期间，禁止歧视的立法增加了歧视的种类。从1994年的《劳动法》禁止的种族、民族、宗教信仰、性别4个类型。2005年修订《妇女权益保障法》增加了禁止性骚扰的种类。第40条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投”，为反歧视立法增加禁止该类歧视奠定了基础。2007年《就业促进法》规定了禁止社会出生和残疾歧视的种类，第31条规定：“　农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制”； 第29条第3款规定：“用人单位招用人员，不得歧视残疾人”。2008年修订《残疾人保障法》，作了较为具体的规定。但种族、民族歧视、宗教信仰歧视3个现有立法禁止的种类，在就业、教育和公共服务中仍缺乏具体的法律标准、程序与保障措施，既停留在法律原则规定和概括的宣示层面上，也与中国和平发展需要法律禁止这些歧视导致的社会排斥，产生的社会紧张或埋下潜在的法律漏洞。

第四，缺乏禁止歧视的法律标准。立法发展还处于增加禁止歧视的种类的阶段，什么是法律禁止的歧视？禁止歧视的类型包括哪些？歧视的表现形式有哪些？直接歧视、间接歧视、临时特别措施、识别歧视行为的标准、构成要件、禁止歧视的范围，不受歧视权被侵犯的救济程序、法律实施机构、举证责任分配、申诉、调解与诉讼的程序设置，对歧视行为的法律惩戒等，既没有立法上的标准，也无行政或司法意义上的解释，这些都是中国禁止歧视法律制度面临的问题。

四、结论

消除歧视是社会的理想目标。在中国城市化、工业化的进程中，不平等加剧导致的社会排斥和社会剥夺形成的社会紧张，将长期影响实现社会公平正义的和核心目标。反歧视影响诉讼始于没有被法律明文禁止的歧视类型，但意想不到的快速推动了立法、行政和法院兑现长期空转的不受歧视权，从字面的法律文本逐步回到法律现实。

在2002年蒋幍身高歧视案提出的反歧视观念，经2003年张先著乙肝歧视案发扬光大，反歧视作为社会公平正义的核心价值成为新闻媒体的主流话语。实现了到2010年8年时间，从身高、乙肝、性别，残疾、艾滋病、基因等12种类型的歧视案件的出现，走完了美国、欧盟等国家100多年反歧视诉讼类型。在这么短的时期内，立法增加限制歧视的种类，乙肝歧视强化了监督实施的具体手段，，法院从克制转向适度干预的变化，全国人大代表、全国政协委员不断提出立法议案等，构成社会转型中平等价值的核心。

从整体上说，中国实现不受歧视权的法律救济，还存在着制定反歧视法、明确禁止歧视的法律标准，规范法律救济程序、制裁歧视行为等立法的基础建设。如果在没有反歧视法的情况下，要禁止和消除在就业、教育和公共服务中的歧视，显然是不现实的。犹如中国社会排斥不断扩大，社会剥夺领域也日益增加，制定反歧视法似乎成为中国实现社会公平正义的法律基础工程。

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 这些机构主要是：北京市千千律师事务所（原北京大学法学院妇女法律服务中心）、北京市益仁平中心、肝胆相照网站、四川大学人权法研究中心等以性别、乙肝和反歧视为主的社会组织。讨论的反歧视案例或是反歧视的NGO参与代理，或由其动员发起，或由其扩大诉讼影响，也包括极少数原告主动寻求媒体支持形成的。

[2] 中国从20世纪50年代中期开始实行城乡二元的户籍制度的公共政策，由此形成的就业、教育、公共服务中的区别政策是一个普遍现象。在社会生活各领域的制度性歧视，似乎还需要相当长的时间并作出艰巨的社会努力。

[3] 1996年，福建省龙岩市丘建东因是公话亭未执行夜间、节假日长途电话半价的规定，向龙岩市人民法院提起诉讼后，经新闻媒体采访、报道，原告因压力过大而撤诉。1997年1月，丘建东向北京市西城区人民法院提起诉讼，要求裁判北京市电信局委托的北京市西城区前门甲西大街一号公话亭和东城区东交民巷27号最高人民检察院招待所公话亭，未执行夜间、节假日长途电话半价多收人民币1.2元的行为违法。经新闻媒体报道引起了全国各地的重大反映，可以说是消费者公益维权的典型。参见茹敬涵：《公益诉讼第一人——丘建东》《中国消费者》， 2010年第3期。

[4]时任最高人民法院民一庭庭长黄松有法官认为：我国公民依照宪法规定享有的基本权利有相当一部分在司法实践中长期处于“睡眠”或“半睡眠”状态，该批复首次打破了“沉默”。我国宪法司法化可以参考美国的模式，由普通法院审理宪法权利纠纷。该案的司法解被称为“宪法司法化第一案”。参见黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈 批复 〉谈起》，载《人民法院报》2001年8月13日第5版。

[5]： 《孙志刚死亡真相》《新闻周刊》2004年第20期。

[6]从就业的视角来看，农村居民进入诉讼以及仲裁调解程序的案件，多为农民工追讨欠薪和劳动工伤类案例，农民工同工不同酬歧视的案件尚未进入司法程序。因此本文未对此类案例进行选取，但这种基于城乡二元的户籍制度的歧视现象在社会生活各领域中依然严重。

[7] 找到该报到

[8] 参见最高人民法院中国应用法律研究所：《人民法院案例选》（第辑，总第期），人民法院出版社2002年。

[9] 成　功：《反乙肝歧视路漫漫》，《南方周末》2005年10月27日第版。

[10]张蕾：《乙肝歧视拒绝录人单位被判道歉加赔偿》，《北京晚报》2008年5月23日第版。

[11]“张某诉《大众日报》特殊侵权纠纷案”，参见济南市中级人民法院（2009）济民一中字第210号

[12]：韩福东：《“贵州乙肝歧视第一案”病毒携带者获赔2.5万》，《南方都市报》2011年3月18日第39版

[13] “唐某、周某、谢某诉广东省佛山市人力资源和社会保障局公务员体检检测地中海贫血基因侵犯隐私权案”，广东省佛山市中级人民法院，（2010）佛中法行终字第381号。

[14]谢亮、蒋旻：《贵州首例艾滋就业歧视纠纷小伙状告人社局》，《黔中早报》2011年9月8日第版，该案起诉后，据笔者访谈北京市益仁平中心陆军说，该案法院在法律规定的期日内并未通知予以受理，也没有裁定不予受理。

[15]笔者在2011年6月10日四川大学公法中心与北京市中律元公司举办的法官、仲裁员反歧视诉讼的研讨班上，来自四川省各地30多个人民法院的法官认为，法院受理反歧视案件会遇到没有适当的案由，或难以被法院立案。

[16]成　功：《反乙肝歧视路漫漫》，《南方周末》2005年10月27日第版

[17]成　功：《反乙肝歧视路漫漫》，《南方周末》2005年10月27日第版

[18]参见《雷闯：一个公民的力量》https://leichuang.fyfz.cn/； https://blog.sina.com.cn/leichuang1987；https://baike.baidu.com/view/1884332.htm

[19]北京益仁平中心在2007年支持的反歧视诉讼中，调解或和解结案率为42%，2008年和2009年这个数字提高到60%以上。

[20] 在该案的诉讼文书送达被告后，全国有影响的新闻媒体都报道了案件的事实、原告的诉讼请求。被告在公务员录用考试报名前，重新发布招聘启示，取消了原来有关男女身高条件的要求，并称本次招录启示以修改重新发布的为准。参见《中国人民银行成都分行200年招录行员启示》，《成都商报》2002年1月日，第1版。

[21]成　功：《反乙肝歧视路漫漫》，《南方周末》2005年10月27日第版

[22] 参见周伟等：《中国的劳动就业歧视：法律与现实》，法律出版社2006年版第页。

[23] 参见。

[24] 该规定第二点规定：“（一）保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。（二）严格规范用人单位的招、用工体检项目，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权”。

[25]该规定的主要特点有：禁止入学和就业中的歧视、禁查任何涉及乙肝病毒感染标志物的检查，包括乙肝五项和HBV-DNA检测等、规定只有极个别职业并经卫生部核准后方可开展相关检测、并有监督实施具体保障等。参见卫生部：《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》政策解读及热点答疑》，https://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohjbyfkzj/s3582/201002/45986.htm，访问。

[26]雷闯是乙肝病毒携带者，2008年他为了报考硕士研究生向523名中科院院士求助；2009年他给全国1983所大学校长写信，呼吁各高校在高考录取过程中，不要有乙肝歧视。参见朱雨晨：《雷闯的5天：国内首个乙肝携带者获得食品行业健康证》，《法制日报》2009年9月20日。

[27]万静：《卫生所因体检乙肝被罚 企业内部医院违规需关注》《 法制日报》2011年2月18日第版。

[28] 陈学超：《违规暗查乙肝 医院首受处罚》，《山东商报》2011年1月25日第版。

[29]参见张先国、李永升：《周洪宇建议制订<反歧视法>让公民享受平等权利》，《人民日报》2004年3月11 日；《周洪宇代表第4次提制定<反就业与职业歧视法>》, 《北京日报》2007年3月10日。

[30]2009、2010年中国政法大学宪政研究所、北京市千千律师事务所、北京市益仁平中心、四川大学人权法研究中心等，或召开会议、给代表邮寄建议稿、网络在线对话等方式，给参加年度的全国人大会议和政协全国会议的代表提建议，并被代表或委员采纳。

[31]参见《网友留言集萃：有关就业歧视》, 2007年4月19日https://npc.people.com.cn/GB/28320/80124/80126/5636679.html，2011年9月20日访问。

[32]1995年《食品卫生法》第26条第2款关于：“凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病(包括病原携带者)，活动性肺结核，化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的，不得参加接触直接入口食品的工作”和 1984年《病毒性肝炎防治方案（试行）》第1条第6项的规定，事实上成为乙肝病毒携带被扩大限制的法律借口。参见周坤仁：《全国人大法律委员会关于《中华人民共和国就业促进法（草案）》修改情况的汇报》，2007年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上。《中华人民共和国全国人大常委会公报》2007年第6期。

[33] 其规定是：“６．乙型肝炎表面抗原携带者的管理：乙型肝炎表面抗原携带者系指血液ＨＢｓＡｇ阳性，但无肝炎症状、体征，各项肝功能检查正常，经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肝炎病人处理，除不能献血外，可照常工作和学习，但要加强随访。携带者要注意个人卫生和经期卫生，以及行业卫生；防止自身唾液、血液和其它分泌物污染周围环境，感染他人；所用食具、刮刀修面用具、牙刷、盥洗用品应与健康人分开。ＨＢｓＡｇ携带者应进一步检查ＨＢｓＡｇ，如属阳性，则不宜接触直接入口食品、食具和婴幼儿。在人群中不宜无目的地进行ＨＢｓＡｇ普查。”。